民法讲论：我国民法法典化之路，为何要坚定不移的走下去？

坚定不移地走我国民法法典化之路

随着立法机关将《中华人民共和国民法总则（草案）》提交讨论，关于我国民商法律体系的构建问题的讨论越来越多了，人们热情关心和关注民法典的编纂，讨论民法典的具体内容，已经形成了当前的一个热点。经过60多年的艰辛和曲折，终于迎来了民法典起草和讨论的热潮，真是一件特别值得高兴的事情。

其实，我国的民商法律体系的构建和民法典的制定，早在1948年就开始提出来了。那还是中央在西柏坡的时候，法学家陈瑾昆就起草了一部新中国的民法草案。新中国成立之后，在1956年12月、1964年7月和1982年5月，曾经分别提出了三部民法草案，之后在1986年诞生了《民法通则》。可以看到，在1980年代，在国家的经济性质还不明确，经济体制改革正在进行的时候，实行民法法典化确实存在困难，因而将编纂完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典的各个部分，那时候将这种做法称为“批发改为零售”，因此，1986年只是制定了《民法通则》，随后又制定了《合同法》等一系列民法单行法，加上已经制定的民法单行法，如《婚姻法》等，构成了我国的民法体系。在21世纪刚刚开始的时候，立法机关在制定了《合同法》之后，又一次掀起编纂民法典的高潮，直至2002年12月立法机关审议《中华人民共和国民法（草案）》，但最终还是没有将此立法进行到底。立法机关对民事立法继续采取“零售”方式，开始制定并完成了《物权法》。但是随着社会主义市场经济形势的发展，急需一部完善的、完整的、统一的民法典，因而继续实施编纂民法典的计划，重新开启民法法典化之路，实在是立法工作的当务之急。

中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“编纂民法典”，就是适应社会加强依法治国的需要所提出的立法重大决策，因而重启了编纂民法典的民法法典化之路。这表明，立法机关将在最近的一段时间，编纂民法典并完成这一立法的历史性任务。这是建设完善的民商法律体系，坚定不移地走民法法典化之路的英明之举。目前，立法机关对于编纂民法典采取“两步走”方式，第一步先完成《中华人民共和国民法总则》，预计在2017年3月完成；第二步在现有民法单行法（《民法通则》除外）的基础上，全面编纂民法典的分则，预计在2020年3月完成。届时，具有独特风格的中华人民共和国民法典将面世，成为21世纪的民法典的代表作。

我国的民商法体系实行的是“民商合一”体制，就是只制定民法典，而不再制定商法典，将商法的内容单独规定，作为民法的特别法，构成民商法的完整体系；同时，也将知识产权法的内容，纳入民法典体系。因此，可以说，我国的民商法律体系，就是以民法典为基本内容，以民商法作为基本的表现形式，辅之以《公司法》《保险法》《海商法》《证券法》《著作权法》《专利法》《商标法》以及《消费者权益保护法》等一系列单行法。这些单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上独立成章，在民法典的原则指导下，加上这些单行法，构成我国完整的民商法律体系。因此，可以说，就是以民法典为基本内容，再加上民法的特别法即商法、知识产权法等单行法，构成我国全部民商法律体系。

民法典本身的内容，从现在的立法规划中已经基本显示出来，包括民法总则，以及物权法、合同法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法和涉外民事关系的法律适用法。与传统的民法典内容相比较，我国正在编纂的民法典有以下几个特点：

第一，特别强调人格权法的地位和作用，尽管在是否制定人格权法单独一编上存在较大的争论，但是在规定一般人格权和具体人格权，特别重视人关于自身的权利，特别重视人格尊严，特别重视人格权及其保护上，认识是完全一致的。这完全体现了现代人权观念，尊重人的价值。

第二，将侵权责任法单独规定为侵权责任编，这一方面体现了对侵权责任法的重视，给侵权责任法以广阔发展的空间，充分发挥侵权责任法的作用；另一方面也突出了侵权责任法权利保障法的性质和地位。

第三，将《婚姻法》和《收养法》归并在一起，作为婚姻家庭法或者亲属法，完善亲属制度，加强对身份权的保护。

第四，修订《继承法》，将一部反映计划经济社会的穷人的继承法，修订为市场经济的、现代化的继承法，全面加强继承制度，特别是强调遗嘱继承制度，作为继承法编。

第五，只规定合同法而没有规定债法，不规定债法总则，这与大陆法系的立法模式是有区别的。

第六，修改《物权法》，进一步完善我国的物权制度建设，特别是对农村土地权属进行一定程度的改革，以适应我国农村现实生活的需要。

从总体上说，这一部民法典草案是有着突出的特色的，既有大陆法系的传统，又有对英美法系的借鉴；既有对传统经验的吸收，又有新的创造，基本内容和体例是好的。经过精心编纂和完善，在不久的将来一定会制定出一部较好的民法典。

现在，立法机关已经打好了中国民商法律体系的基础，体系和框架已经完成，作为民商法律体系主体工程的民法典也已经初具规模，因此，新中国民商法律体系的完善和完备，指日可待。如果用一句话概括我国民商法立法的发展，那就是：尽管历尽艰辛，但是中国会坚定不移地坚持民法法典化的方向，曙光就在眼前！

我国民法典总则应当规定法例规则

在我国近代民事立法中，有一个对照鲜明的现象，即1949年之前的民法典或者草案大多规定法例规则，而1949年之后，不论是历次民法草案还是《民法通则》以及2002年民法草案，都没有规定法例规则。我国制定民法总则，应当规定法例规则。

一、法例的概念及民法总则规定法例的作用

在我国民法百年发展史上，《民国民法典》第一章规定了法例。其第1条规定“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；第2条规定“民事所适用习惯，以不背于公共秩序或者善良风俗者为限”。向前推展，《民国民律草案》没有规定法例，是从“人”的规定开始的；再之前的《大清民律草案》了法例，主要内容是3条：第1条规定“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”；第2条规定“行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”；第3条规定“关于权利效力之善意，以无恶意之反证者为限，推定其为善意”。向后推展，“伪满洲国民法”没有规定法例，但其“通则”的规定中有两个条文属于法例：第1条规定“关于民事，法令无规定之事项，依习惯法；无习惯法者，依条理”；第2条规定“权利之行使及义务之履行，须以诚实且从信义为之”。再向后，即现行《民法通则》没有规定法例，2002年民法草案也没有类似规定。

各国民法典尽管没有明文称为“法例”，但大多数民法典都有关于法律适用规则的内容。在21个国家和地区的民法典中，明确规定法例内容的有11部，即法国、瑞士、韩国、意大利、阿根廷、葡萄牙、日本、奥地利、智利民法典，以及美国纽约州民法典草案、我国澳门特别行政区民法典；规定有相关内容的4部，即蒙古、俄罗斯联邦、越南和美国路易斯安那民法典；完全没有规定的6部，即朝鲜、埃塞俄比亚、巴西、荷兰、德国和加拿大魁北克民法典。合计规定法例内容的有15部，没有规定的为6部，前者占71.4%，后者占28.6%。

梅仲协教授指出：“法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配。”

关于“法例”概念的来源，梅仲协认为：“李悝法经，称为具法，魏因汉律，改具律为刑名第一。晋贾充等增损汉魏律，于魏刑名律中，分为法例律。宋齐梁及后魏，因而不改。爰至北齐，并刑名法例为名例，后周复为刑名，隋因北齐，更为名律，唐因于隋，相承不改。”上述具法、刑名、法例、名例、名律等不同称谓，都是指法律适用的一般规则，最早使用法例者为魏律，及于后世五代律令。可见，我国第一部民律和第一部民法设置“法例”章，源于我国法律的传统，实为我国民法之特色，是源于中国、发展于中国的典型中国特色。

民法总则规定民法适用的一般规则，是大多数民法典总则编的编纂通例，其价值是在司法实践中用以指导民法的具体适用。《民法通则》等不规定法例的后果是，在民事司法中，绝大多数民事法官不敢引用习惯或者法理作为补充民事立法不足的法源作出判决，经常出现法院将没有法律明文规定的民事纠纷案件“推出门”了事的情形。这样的现象不能再继续下去了。

我国《民法通则》和2002年民法草案不规定法例，主要是受《苏俄民法典》的影响，1922年《苏俄民法典》、1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法立法纲要》以及1964年《苏俄民法典》，都没有规定法律适用的一般规则。

二、民法总则规定法例究竟应当规定哪些内容

与我国民法立法和民法草案对法例的做法不同，在目前所有看到的民法典草案的建议稿中，例如梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》、王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿》、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》，以及我主持起草的所谓2.0版的《民法典·总则编》建议稿，都规定了与法例相关的内容，其中梁慧星教授稿是在第一章“基本原则”中规定的，王利明教授稿是在第一章第一节中规定了“民事法律规范的适用”，徐国栋教授稿规定在“预备性规定”的“基本原则”中。在我的建议稿中，直接规定了“法例”一节，主张恢复我国民法典历史的中国特色。

民法总则规定法例，究竟应当规定哪些内容？对国内外的民法典立法例进行综合比较，有以下几点特别值得重视：

第一，在大多数民法典中，都规定了法例或者法律适用规则。事实上，这是民法总则必须规定的内容，用以指导法院在司法实践中具体适用民法以及其他民法特别法，对案件进行裁判。而法例的称谓为我国民法所特有，继受中国古代法律的概念，具有中国特色。我国学者建议稿虽然不都称之为法例，但都规定了相应的内容，意见是一致的。

第二，在法例的具体规则中最重要的是关于法源的规定，即规定民法的表现形式，特别是要规定数种法源适用的先后顺序，即有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。这就是说，民法之渊源为二，一是制定法，二是非制定法，后者包括习惯法和法理。目前在我国民事立法中，最缺少的法例就是这个规则。对此，各部民法典建议稿的意见也是一致的。

第三，法例规定对法官自由裁量的限制，明确法官不得借口法律未作规定、不明确或者不完备而拒绝裁判。更为甚者，《法国民法典》第4条还把拒绝审判规定为犯罪行为，对拒绝审判的法官予以刑事追诉。对此，我国民法典建议稿多数意见一致。

第四，有些民法典规定了其他一些民法适用规则，例如公序良俗原则、法律冲突的法律适用、法律解释规则等。对此，应当根据我国立法习惯，在民法总则中分别规定于法律原则或者法律解释部分之中。

三、我国民法总则应当规定法例及规定的主要内容

（一）我国民法总则应当在“一般规定”中规定法例规则

“法例，为全部法则的总括规定，为适用于民法全部的法则，应规定于第一编的编首。”民国时期民法学家余棨昌的这一论述十分精当，表明了民法总则编应当规定法例，且应当规定在总则编“编首”的必要性和确定性。

我国《民法通则》没有规定法例，导致在民事司法中，绝大多数法官不敢适用习惯法，更不敢适用法理以补充立法之不足，却敢于以法律无明文规定而拒绝审判。如果我国《民法通则》规定了民法的法源及适用顺序，规定了法官不得拒绝审判的原则，就不会出现目前大量存在的“告状难”问题。同时，关于民法规范在发生冲突时的法律适用规则，在法官中基本上是口口相传，并无法律依据，如果明确规定了法律冲突适用规则，也不会出现较多的法律适用错误。

因此，我国民法总则应当在第一章“一般规定”中规定法例，将民法适用的一般性规则公之于众，既便于法官适用法律，也便于当事人依法行使权利，对抗法院的拒绝审判行为，还便于人民群众监督法院依法裁判。

（二）我国民法总则在法例部分应当规定的主要内容

1.法源及适用顺序

民法的法源，主要是指民法典以及其他民事特别法。但是，市民社会的民事生活极其广泛，即使制定了再复杂的民法典，也无法囊括所有的民事现象，故必须对民法规范不足部分补充其他法源，以适应市民社会的实际生活需要。因此，民法法源不仅指制定法，也包括习惯法和法理即非制定法。只有这样，才能够使当事人的民事权利得到充分而必要的保护，当事人不至于被置于法院的大门之外。民法典总则编规定法例，首先就要规定法源及适用顺序，即：“人民法院审理民事案件，应当依照本法以及依据本法制定的其他法律中的民事法律规范进行；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”

民法总则作出这样的规定并不存在大的障碍，因为《物权法》就规定了相邻关系应当适用习惯法填补法律空白的规则，《合同法》规定了交易习惯可以作为裁判依据。在司法实践中，引用习惯法和法理作为裁判依据者，并不鲜见。最为典型的，就是江苏某法院在裁判人体冷冻胚胎权属争议案时，一审判决和二审判决对人体冷冻胚胎的法律属性，都适用法理予以确定。

2.法院不得拒绝裁判

法官不得拒绝裁判民事案件，是各国民法典规定法例的一般性规则，具有重要意义；自《法国民法典》于1804年规定了这个法律适用原则之后，即受到普遍重视，为多数国家的民法典所采纳。

法官不得拒绝裁判原则的法律基础，在于民法已经确认了民法的法源及适用顺序。既然如此，法官就没有理由拒绝当事人要求法院裁判，而必须作出裁判，否则就是法官或者法院违反职责。

这样的法律适用原则，对于我国司法实践具有更为重要的意义，因为在我国法院拒绝审判的现象比较常见，更需要这样的规则予以规范。由于在我国是法院独立审判，因而不应当称为法官不得拒绝裁判，而应称为法院不得拒绝裁判。故我国民法总则应当规定：“对于民事案件，人民法院不得以法律没有明文规定为由，拒绝受理或者裁判。”

3.法律的适用方法

规定民事法律的适用方法涉及两个问题：一是出现法律冲突时的法律适用方法，二是总则性规定的适用方法。对此，民法典总则编应当分别规定法律适用方法。

首先应当规定，当出现新法与旧法规定不一致、特别法与一般法规定不一致的法律冲突时，必须明确法律适用规则，否则就会出现法律适用的混乱。民法总则应当规定，对于同一法律关系，新法与旧法的规定不一致的，应当适用新法的规定；同位阶的特别法与一般法不一致的，应当适用特别法的规定。这就是所谓的新法优于旧法、特别法优于一般法的法律适用规则。

其次应当规定，在民法分则以及其他民事法律规范中具体规定阙如时的法律适用方法，即民事法律规范有具体规定的应当适用具体规定，没有具体规定的，应当适用民法总则的一般规定。例如，对于被继承人遗留的人体冷冻胚胎，如果继承法编没有明文规定其为遗产，就应当适用民法总则关于人体变异物属于特殊物的规则，确认其为遗产，其继承人有权予以继承。

4.法律不溯及既往

法律不溯及既往，一般认为属于民法的时间效力问题，但其更重要的含义是法律适用原则。即使一部法律没有规定时间效力，也不能违反法律不溯及既往的一般性规则。法律的时间效力是具体规定，而法律不溯及既往是法律适用的一般规则，显然后者的价值更高，具有更大的法律适用指导意义。因此，我国民法总则在法例中应当规定这个原则，即：“民事法律的效力不溯及既往，但法律另有规定的除外。由法律规定的溯及力，不得损害宪法保障的权利”。

四、民法总则对法例的规定

《中华人民共和国民法总则》已经通过并颁布，部分接受了上述意见。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”虽然没有采纳法理作为法源等意见，但规定习惯为我国民法法源，就已经是重大进步了。

民法总则规定民事责任的正当性基础

《民法总则》第八章规定了“民事责任”，共12个条文，有人赞成，有人反对，意见不一致。

赞成《民法总则》规定民事责任的意见认为，《民法总则》规定的是民法的一般性规则，而民法的基本问题是权利，因而顺着“权利-义务-责任”的逻辑思路，必然要规定民事责任部分，因此是天经地义、必须规定的。

反对规定民事责任的意见认为，《民法通则》规定民事责任一章就是一个败笔，在以后的民事立法中，不得不将民事责任各归其位，合同责任放在《合同法》中，侵权责任单独规定于《侵权责任法》中，物权法的责任放在《物权法》中，等等，因而《民法总则》完全没有必要再规定民事责任一章，这是画蛇添足，多此一举，没有必要。

《民法总则》究竟要不要规定民事责任，是否因为《民法通则》规定民事责任不成功而决定《民法总则》放弃规定民事责任，这是特别值得研究的。其根本问题就在于，《民法总则》规定民事责任是否有其正当性。

我主张并不能因为《民法通则》规定民事责任不成功而放弃在《民法总则》中规定民事责任的一般性规定的做法。

首先，《民法通则》规定民事责任一章，确实存在较大问题，这是客观存在的。在《民法通则》完成立法之初，有很多学者认为《民法通则》单独规定民事责任，是世界范围内民事立法的一大创举，原因是，各国民法的民事责任都分别规定在民法分则的各个部分之中，民法总则没有关于民事责任的一般性规定。我国《民法通则》打破这样的范式，将所有的民事责任规定在一起，形成了统一的民事责任制度，这是前无古人的创造。但是，长时间的理论研究和司法实践证明，这样的做法是不成功的，是脱离民事立法实际的。这是因为民法分则的各个部分，各自都有自己的承担民事责任的规则，各不相同，规定统一的民事责任制度，无法概括全部的民事责任规则。制定《民法通则》时，尚无统一合同法，所以将合同责任与侵权责任规定在了一起。随着我国民事立法的展开，《合同法》规定了合同责任，《侵权责任法》也完成了立法，《物权法》中也有民事责任的规定，因此，《民法通则》关于民事责任的规定，几乎是形同虚设。但是，这并不能成为否定《民法总则》规定民事责任的依据。

其次，正因为在民法分则的各个部分都有关于民事责任的规定，所以，《民法总则》应当对所有的民事责任通用的规则作出一般性规定，这完全符合《民法总则》采用“抽取公因式”的方法，规定民法的一般性规则的要求。《民法总则》对民事责任的一般规则作出规定，不仅可以统领民法分则各个部分的民事责任规则，而且各个部分对于民事责任的一般性规则都可以舍弃而不予规定，直接适用《民法总则》关于民事责任的规则。例如不可抗力如果规定在《民法总则》中，那么，在合同法和侵权责任法等部分，不必再规定这一规则，这样就可以精简民法典的条文，符合立法经济的原则。

再次，《民法总则》存在“权利-义务-责任”的逻辑关系，故其规定民事责任的一般性规定，在逻辑关系上是不可或缺的。民法是权利法，是以权利为中心的，体现的是权利本位观念。有权利，就必然有义务，义务为实现权利而设置，是必需的；不履行义务的后果，就必然是责任。如果《民法总则》对民事责任未加规定，在《民法总则》的逻辑体系中，则缺少了重要一环，因而会造成其逻辑体系缺失。

最后，《民法总则》的基本规则体系，仍然是民事法律关系学说规则的体现，那就是沿着“民事主体-民事客体-民事权利义务内容”而设置的。既然规定民事权利和义务，那么义务不履行的后果就一定是责任，因此，按照民事法律关系的逻辑思路观察，《民法总则》不规定民事责任也是不行的。

目前，《民法总则》第五章规定民事责任，基本上是好的，不仅在逻辑关系上体现了民法总则的逻辑体系和规则体系，同时也并不“铺张”，只规定民事责任的一般性规定，而不使其与分则民事责任的规定相冲突、相重复。例如第187条规定的民事责任的非冲突性竞合的规则和民事责任优先于刑事责任和行政责任的优先规则，都是非常有价值也是具有引领性的民事责任规则，特别值得赞赏。

但是《民法总则》关于民事责任的规定也存在较多的缺陷。例如：一是民事责任的形态只规定了连带责任和按份责任的规则，没有规定不真正连带责任的规则，因而使多数人之债的规定不完整；二是规定了11项民事责任方式，缺少具体的针对性；三是规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，但是没有规定自助行为、自甘风险、意外等免除责任的一般性规则；四是在规定责任竞合规则中，只规定违约责任与侵权责任竞合的规则，而不是规定民事责任竞合的一般性规则，无法概括其他民事责任以及违约责任、侵权责任竞合的情形，因此，缺乏更大程度的概括性。

民法总则规定一般人格权的价值与修改建议

《民法总则》第109条明确规定了一般人格权，即：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。这一规定作为规定一般人格权的规范，不仅在理论上和实践上具有重要的价值，而且在比较法上也具有重要的引领作用，是一条特别重要的人格权法的规范。在充分肯定该条文的重要价值的同时，还应当看到这一条文中存在的缺点，应当进一步修改。

一、《民法总则》规定一般人格权条款的重要价值

我国1986年《民法通则》没有规定一般人格权，只是规定了生命健康权和姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权。这样的立法，不能满足随着时代发展而发展的人格权及人格利益保护的需要。

《民法通则》实施后，人们在民事司法实践和民法理论研究中很快就发现了这个问题。学者借鉴德国法院的司法实践和理论研究关于确认人格尊严作为一般人格权，对不断发展的人格权和人格利益进行保护的经验，提出创建中国的一般人格权理论和法律体系，保护好人格权的意见，认为依照我国宪法关于人格尊严的规定，以及《民法通则》的具体规定，可以创建我国的一般人格权制度，并且用一般人格权来保护法律没有明确规定的人格权及其他人格利益，使人能够更有尊严。

这样的意见被司法机关采纳，因此，在对人格权保护的民事争议中，一般人格权被广泛用于法律没有设明文予以保护的具体人格权及其他利益的保护。有关法律例如1993年《消费者权益保护法》规定了对人格尊严的保护，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定可以依据一般人格权保护民事主体的其他人格利益。

在编纂民法典中，立法机关借鉴了国外的经验、我国的司法实践和理论研究成果，在《民法总则》中规定了上述关于一般人格权的条款，这是我国民法第一次明确规定一般人格权，具有极其重要的价值。

一般人格权是指民事主体享有的，概括人格独立、人格自由和人格尊严全部内容的一般人格利益，由此产生和规定具体人格权，并对具体人格权不能保护的人格利益进行保护的抽象人格权。其价值在于：第一，一般人格权以人格尊严为核心价值，全面保护人的尊严；第二，一般人格权对法律所规定的具体人格权的内容和解释进行规范，不得违反保护人格尊严的原则要求；第三，依据一般人格权的人格尊严原则，可以创立新的具体人格权；第四，对具体人格权无法保护的其他人格利益，一般人格权提供法律保护的请求权基础，对其予以保护。概言之，有了一般人格权的规定，就可以说，对于所有需要保护的人格权和人格利益都有了进行保护的法律依据，法院可以引用一般人格权的规定，对这些人格权和人格利益进行保护，使人活得更有尊严。

二、规定一般人格权不能将人身自由作为其内容予以保护

但是，《民法总则》这一关于一般人格权的规定，目前还存在缺陷，这就是将人身自由作为一般人格权的内容规定在其中。

人身自由不是抽象权利，不是一般人格权的内容，而是具体人格权。人身自由权保护的是自然人的身体自由和意志自由，使人可以自由地支配自己的身体和思维，不受他人非法拘束、不受他人非法控制、不受他人非法干预。当自然人的身体和思维受到非法控制、非法约束和非法干预时，人就会失去具体的自由，自然人的具体人格权就受到了侵害。在实践中，非法将他人关进精神病医院进行强制治疗、未经司法机关依法批准而将他人关押，都是侵害人身自由权的侵权行为。人的这些自由权利是具体的自由，是具体的权利，而不是一般人格权这样的抽象权利的内容，因此不能放在一般人格权的条款中予以规定。一旦这样做，就混淆了具体人格权和抽象人格权的界限，混淆了对具体人格利益保护和对一般人格利益保护的界限，不仅在理论上是混乱的，而且必将带来司法实践中法律适用的不统一、不协调。因此，这样的规定应当修改。

这样的问题很好解决。就是将现在《民法总则》条文中的“人身自由”这一概念作为具体人格权对待，就可以了，将人身自由权与生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权等并列在一起，就实现了具体人格权与抽象人格权的分野，实现了立法逻辑体系的严密和有序，从而为司法实践提供完善的人格权立法。

消费者概念列入民法总则的重要价值

在研究《民法总则》时，有一个具有重要价值的新做法，并没有引起人们的注意，这就是第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”就是这一规定，将消费者的概念纳入了民法总则，进而使《消费者权益保护法》等消费者保护法被纳入民法，成为民法的特别法。当然，其中规定的《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《残疾人保障法》《妇女权益保障法》也都成为民法典的特别法。不过，还是通过此举将《消费者权益保护法》纳入民法典的特别法范畴，具有更为重要的意义。

在我国现实生活中，消费者保护法并未被认定为民法的特别法，学界在其性质方面存在争议。在世界范围内，明确将消费者保护法纳入民法体系的，始于《德国民法典》。为了满足消费者保护的诉求，德国立法者制定了诸多消费者保护规范，消费者保护法的体系呈现出高度复杂性。这种高度复杂的消费者保护法体系，造成了各法律规范之间在价值和逻辑方面的冲突，以及法律适用的不便。为了使这些法律规范在逻辑和价值方面融通为一体，便于法律适用，德国立法者于2000年将消费者概念纳入《德国民法典》总则部分，即第13条：“消费者是指既非以其营利活动为目的，也非以其独立的执业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”这种做法，避免了各种规范分散界定消费者概念的不一致，以及解释适用的分歧，体现了立法者希望在消费者概念一体化基础上，对消费者保护法在民法范围内进行一体化整合，从而形成完善的消费者保护法体系的决心。

德国的这个做法是成功的。在编纂民法典，制定《民法总则》之初，我们就向立法机关提出立法建议，在制定民法总则时，应当借鉴德国法的经验，将消费者概念纳入民法总则规定之中，实现消费者保护法成为民法特别法的目的。立法机关采纳了将消费者概念纳入民法总则的意见，但是在具体做法上却另辟蹊径，没有直接采取《德国民法典》第13条规定消费者概念那种做法，而是采取将《消费者权益保护法》整体纳入民法特别法范围的做法，在本条作出了规定，实现了这样的目的。我认为，这个做法是特别值得赞赏的。

《民法总则》第128条将消费者概念纳入民法体系的基础是：首先，在我国，关于消费者法的性质究竟是公法还是私法，并没有明确的界定，需要将其认定为私法，用民法体系去整合消费者保护法。其次，消费者法与民法的关系不协调，对于消费者法是否属于民法的范畴，有诸多重大误解，很多人认为消费者法是经济法，是管理法，忽视对消费者与经营者之间的权利义务关系的私法性评价，使民法的基本规则和具体规则不能直接适用于消费者权益保护。再次，对消费者的法律地位在认识上存在分歧且缺少倾斜性保护政策，而且囿于主体绝对平等的传统观念，很多因消费者的弱势地位应当采用的特别规则，并未被认定为民事规范进而在民法中予以规定，而是出现在各种消费者保护特别规范中。

《民法总则》第128条将消费者概念纳入民法体系的做法，具有以下重要价值：

第一，强调了消费者保护法的私法属性。将消费者概念纳入民法总则的规定，并且将消费者保护法作为民法的特别法，就确切地肯定了消费者保护法的私法属性，刻意强调消费者保护法是私法，对于消费者的争议应当适用民法典的一般规定，进而协调了民法与消费者法之间的复杂关系，使消费者法成为民法的重要组成部分。

第二，强调了消费者的特殊地位并予以倾斜性保护。传统民法坚持“形式正义”，强调每一个人都是平等的。但是，现实生活中消费者具有冲动，信息和有关知识、经验欠缺等特点，处于弱势地位，应当对其实行优待的倾斜性保护规则。将消费者的概念纳入民法总则，使消费者的民法地位得到充分肯定，不实行对一般主体的平等对待原则，而是对消费者予以倾斜性保护。

第三，提升消费者法的地位，实现再法典化。《民法总则》将消费者概念纳入其中，还有一个更重要的意义，即通过将消费者法纳入民法典体系，提升了消费者法的地位、层次和调整能力，同时完成了民法典作为民事交易一般法应当对现代民事交易中最为一般与普遍的消费者与经营者交易关系进行调整的使命。

民法总则应当规定衍生数据为数据专有权客体[1]

我国《民法总则》将“数据”作为民事权利客体的一种，即数据专有权的客体，规定在第127条，这具有特别重要的意义，成为世界范围内规范数据权利及其客体的首创性规定。

一、能够建立知识产权的数据是衍生数据

在大数据的环境下，以数据内容的产生方式为标准，数据可以分为原生数据和衍生数据。原生数据是指不依赖于现有数据而产生的数据，例如用户发表的评论数据、用户使用服务的日志数据等。衍生数据是指原生数据被记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合而成的、系统的、可读取、有使用价值的数据，例如购物偏好数据、信用记录数据等。能够建立知识产权的数据是衍生数据，而不是原生数据。

从数据的生产方式来看，原生数据是指数据从0到1的过程；衍生数据是从1到f（1）的过程［从0到1仅表示从无到有的含义，f（1）仅表示数据的加工、计算、聚合的操作过程，均不表示具体含义］。原生数据是不能再生的数据，衍生数据由于是在原生数据的基础上加工、计算、聚合的结果，因而在理论上，衍生数据是可再生的数据。加工、计算、聚合是衍生数据的最重要特征。以互联网为例，互联网上的数据主要是基于用户行为而产生的，用户在互联网上的操作包括两类，一是输入，二是点击。前者如用户注册时输入姓名、邮箱，使用服务后的评论，使用搜索引擎时的搜索内容输入等；后者如用户通过鼠标点击某个页面、点击某个商品链接，点击下单、点击提交、点击确认，等等。因此，互联网上的原始数据，主要是用户输入的内容和点击的日志。衍生数据正是在这些用户输入和点击的日志的基础上，通过算法加工、计算、聚合，形成一条条结构化的数据。例如，通过交易的点击日志，加工、计算、聚合成的交易数据；通过用户的浏览点击日志，加工、计算、聚合成的偏好数据。

被记录，是数据的重要特征之一。但是被记录下的数据并非必然具有价值。当数据量小时，数据价值依赖于原始的数据内容，从数据内容中依据逻辑思维直观地获取价值。当面对海量数据时，根据原生数据可以直观获取的价值是有限的，数据价值依赖于算法加工计算后，从总量数据的相关性中获取价值。数据价值挖掘方式的变化，使得数据的加工、计算、聚合成为一个非常关键的问题。原生数据并不能直接被使用，就像原油一样，地底层的原油并不能直接被使用，需要经过加工、提炼成石油，才能被使用。数据的加工、计算、聚合，实现了从“一般数据”到“可用数据”的转化，而这种“可用数据”就是衍生数据。在数据业务中讨论的数据基本上都是衍生数据；而实现加工、计算、聚合的算法的精确度，决定了其所产出的衍生数据的价值。

二、衍生数据的性质及与相关概念的联系与区别

衍生数据与相关概念如数据、信息与数据库等，确认它们之间的联系与区别非常重要，关系到立法确认的概念及其性质的准确性，也关系到作为数据权利的性质和保护范围。

衍生数据的性质属于智力成果。智力成果是指人们通过智力劳动创造的精神财富或精神产品。通常认为，智力成果的特征：一是创造性，即以前未曾出现过的智力劳动成果，具有创新和突破的特点；二是非物质性，是一种非物质化的知识形态的劳动产品，人们对其占有不是具体实在的控制，而是表现为认识和利用；三是公开性，权利主体在对其智力成果取得专有权或者专用权前，应将该成果向社会公开，只有包含商业秘密的智力成果除外。衍生数据具有这样的特征：第一，原生数据不具有创造性，只具有记录性；但在记录了原生数据之后，对其加工、计算、聚合，使其脱离了原生数据，创造成为新的、具有使用价值的衍生数据，包含了智力创造。第二，无论是衍生数据还是原生数据，都具有非物质性，都不具有客观的外在物理形态，但是原生数据没有创造，因而不具有产品的性质，而衍生数据是非物质化的知识形态的劳动产品，属于智力成果。第三，从表面上看，衍生数据不具有公开性，也就是在取得权利之前不能予以公布周知，但正因如此，这种智力成果才与商业秘密相似，具有有限的公开性。故衍生数据的性质属于知识产权赖以建立的权利客体，即智力成果。

衍生数据与数据不同。数据是事实或观察的结果，是对客观事物的逻辑归纳，是用于表示客观事物的未经加工的原始素材。而衍生数据仅指原生数据被记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合而成的数据。因此，数据是衍生数据的上位概念，是一般性概念，衍生数据是数据的具体类型。在数据市场中交易和需要民法规制的数据，是指衍生数据，而不是一般的数据。

衍生数据与信息不同。信息是指音讯、消息、通讯系统传输和处理的对象，泛指人类社会传播的一切内容。人通过获得、识别自然界和社会的不同信息来区别不同事物，得以认识和改造世界。不过，在法律层面使用信息概念，主要还是限于个人信息的范围，按照全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》的规定，个人信息包括个人身份信息和个人隐私信息。原生数据确实带有个人信息或者个人隐私的要素，但是，衍生数据并非是指原生数据本身，而是将带有个人身份信息或者个人隐私信息的原生数据记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合，经过脱敏（即完全过滤掉个人信息要素）处理，所生成的新的、系统的、可读取、有使用价值的数据，例如购物偏好数据、信用记录数据等。因此，在民法领域使用衍生数据概念时，最好不要与信息概念并列，以免与个人信息概念发生混淆。

衍生数据与数据库不同。数据库是按照数据结构来组织、存储和管理数据的仓库，是以一定方式储存在一起、能为多个用户共享、具有尽可能小的冗余度的特点、与应用程序彼此独立的数据集合。简言之，数据库是本身可视为电子化的文件柜，即存储电子文件的处所，用户可以对文件中的数据进行新增、截取、更新、删除等操作。而衍生数据绝不是对原生数据的简单整理、存储和管理，而是在原生数据被记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合，在原生数据的基础上，新产生的、系统的、可读取、有使用价值的数据，因此，与数据库具有本质的区别。对于数据库，主要采用著作权法的保护方式予以保护，或者以汇编作品保护，或者在著作权法中单独立项，或者单独立法。对于衍生数据，则不能用著作权的方法予以保护，而应当单独规定一个数据的权利予以保护。

三、以衍生数据为客体建立的权利是数据专有权

衍生数据具有重要的财产价值，因此，对于衍生数据的因创造性劳动而产生的成果，必须予以法律保护。就现行法律制度而言，对于数据内容主体（数据生产者）与数据载体主体（数据拥有方）分离的现状，在传统的权利体系中难以找出完全适用于衍生数据保护的权利。而衍生数据产生的成本，以及数据存储、计算、加工、聚合，不仅有巨大财力的投入，且有智慧的投入，不同的算法模型会产出不同质量的衍生数据。基于自然法的朴素逻辑，数据拥有方基于对合法收集的数据进行加工计算产出为数据处理系统所能读取的数据，实现从“数据”到“可用数据”的创造，民事立法应当对衍生数据作出规定，赋予拥有者以数据权利。

对于究竟赋予衍生数据拥有方什么权利，有不同见解。有的学者认为衍生数据是一种新型的物，因而应当建立数据所有权。不过物权的客体是物，物的重要特征之一是唯一性，而数据本身是可以复制的，因此衍生数据不是物，不适合用物权予以保护。用债权保护衍生数据也不合适，因为债权的客体主要是行为，这与衍生数据的特征明显不符。

起源于封建社会“特权”的知识产权，随着时代的变迁，逐渐演变成了私权的一种，地域性这一特征也保留下来。知识产权主要分为著作权、专利权、商标权，其客体表现为一定的信息，一般不能作为独占的标的，可以复制。衍生数据与知识产权客体的这一特征基本相同，特别是与著作权的客体即作品相似，故在我国实务中，有的将衍生数据的拥有方对数据的权利称为数据版权。但是，著作权具有地域性、时间性等特点，而这些与衍生数据拥有方对数据的权利是不相符的。从这个角度来看，数据拥有方对衍生数据的权利又与所有权相似。在用著作权以及所有权概括衍生数据的权利都不合适，又都有相似之处的情况下，需要界定一个衍生数据的新型权利，这就是数据专有权。

数据专有权是一种财产权，性质属于一种新型的知识产权。作为数据专有权客体的衍生数据，是广义的信息，因而与作为知识产权客体的信息非常近似。但是，数据专有权与传统的知识产权又有着明显的不同，在权利的主体、客体以及保护等方面，都存在明显的差别。传统的知识产权对于受保护的信息是有门槛要求的，例如版权的作品须有独创性，商标须有新颖性，专利须有创造性。而作为数据权利客体的衍生数据，在业务实践中并不要求具备这些门槛。数据专有权具备传统知识产权无形性、专有性、可复制性的特点，但不具备传统知识产权的地域性、时间性的特点，因此是一个新型的权利类型。

知识产权本身是一个发展的概念。传统的知识产权产生于工业时代，工业时代的知识产权的类型也在不断发展。数据专有权产生于数据时代，属于一种新型的知识产权，是从更广的知识产权角度，在新的技术环境下，对知识产权类型的拓展，不能以传统的知识产权来解释，因此，是对传统知识产权的更新。

数据内容主体（数据生产者）与数据载体主体（数据拥有方）存在权利冲突，衍生数据也不例外，因而分为两大类：一是衍生数据本身可识别数据主体，二是衍生数据不可识别数据主体。

对于含有可识别数据主体特征的衍生数据，衍生数据上承载着数据拥有方的数据专有权与数据主体的专有权，当数据主体为个人时，数据主体的专有权可能涉及个人身份信息和个人隐私信息，当数据主体为企业时，数据主体的数据专有权可能涉及商业秘密权对于此种类型的衍生数据的数据权利，需要界定数据拥有方的数据占有权与数据主体数据专有权的边界。

对于不含有可识别数据主体的衍生数据，衍生数据上承载的权利只有数据拥有方的数据专有权。从这个角度而言，此种衍生数据归属于数据拥有方，是民事立法应当规范的数据专有权的基本客体。

四、结论

综上，在大数据时代，衍生数据本身具有极大的价值，并且对于经济发展和社会进步具有重要意义。制定具有21世纪特点的民法典，应当反映社会的这种诉求，对数据权利作出肯定性的规定。《民法总则》在民事权利客体中规定数据，是非常重要的立法举措，在世界各国的民事立法上确属第一次。这样规定，使我国民法典的编纂具有强烈的时代感，是我国《民法总则》的亮点，将在世界范围内引领大数据时代民法变革的发展方向，具有特别重要的意义。

注释

[1] 参与本文研究的还有阿里巴巴公司法务部陈小江。

民法总则对权利客体规定的重要价值与欠缺

于2017年3月15日通过，将于2017年10月1日正式实施。《民法总则》的颁布，已经在社会上引起热议。我就《民法总则》关于权利客体规定的几个问题，进行评论。

一、《民法总则》规定民事权利客体的模式选择

在《民法总则》是否规定权利客体的问题上，立法机关的态度一直不明确，直至在提交全国人大常委会本次会议审议的草案中，才明确提出了方案，即第五章“民事权利”，在规定民事权利的同时，规定了部分民事权利客体，并且最终通过立法。

对于民事权利客体，在此之前的我国民法草案从1960年开始，就不规定权利客体，一直到《民法通则》出台，也没有规定。而在大陆法系的民法典中，通常都规定民事权利客体。形成对照的是，1950年代起草的民法草案还都规定了权利客体，但是在1960年代之后，第一个提出来的民法草案，即北京政法学院提出的民法总则建议稿，就不再规定权利客体了。为什么在这段时间里忽然发生了这样的变化，原因就是受到了苏联民法的影响。1922年《苏俄民法典》的总则是规定了权利客体的，但是到了1960年代，从1961年的苏联民法立法纲要出台，就不再规定权利客体了，一直到1964年《苏俄民法典》，都是这样的体例。直到1990年代，《俄罗斯联邦民法典》才改变了这样的做法，在其总则中规定了权利客体制度，且规定得特别详细，是目前各国民法总则关于权利客体规定中最好的一个。

我国《民法通则》沿袭的是苏联的民法立法模式，而不是现在的《俄罗斯联邦民法典》的做法。从我国2002年的民法草案，一直到民法总则草案第一个室内稿，都没有规定权利客体，后者将其放在附件中，到形成征求意见稿的时候，干脆就把权利客体拿掉了。

《民法总则》不规定权利客体，民法关于法律关系抽象性的一般规定就缺少了一大块，这是不行的。民事法律关系具有三要素，一是主体，二是客体，三是内容。民法总则没有对权利客体的规定，只规定了主体和内容，却没有规定权利主体所支配的客体，怎么能够形成具体的权利义务关系内容呢？

应当看到的是，制定《民法总则》要有亮点、要有新意，通过权利客体的规定来实现是最好的方法，才能看到《民法总则》确实规定了新制度、新规则。因此，《民法总则》应当规定权利客体。

《民法总则》采取的方法是，在第五章“民事权利”中，在相关的民事权利项下，规定部分相关的民事权利客体。例如，在人格权和身份权的部分，没有规定人格利益和身份利益的客体，在物权项下，规定了不动产和动产以及权利为物权客体。在知识产权项下，详细规定了作品、专利、商标、地理标记、商业秘密、集成电路布局设计、植物新品种、数据信息以及法律规定的其他客体为知识产权的客体。同时《民法总则》在第127条还规定数据、网络虚拟财产为权利客体。可见，《民法总则》在规定民事权利客体时，是有选择的、有重点的。依照我的理解，尽管现在的规定是有新意的、有引领性作用的，但是，在规定民事权利及客体时，没有能够完整规定权利客体，而是这样只规定简单的、部分的客体，终究是一个很大的遗憾。

二、《民法总则》规定权利客体特别有价值的内容

在《民法总则》关于民事权利客体的规定中，最有价值的，是关于网络虚拟财产作为权利客体、数据作为数据专有权的客体的规定。

1.网络虚拟财产作为物权客体

对于网络虚拟空间在民法上究竟应当怎样定性，是一个讨论了很长时间的问题。现实的问题是，在网络虚拟空间中，当然可以设立民事权利义务关系，但是，在网络虚拟空间之上设立的民事权利义务关系，究竟是物权关系还是债权关系，对此有不同意见。因此，涉及设立权利义务关系的网络虚拟空间，究竟是债权的客体还是物权的客体这一问题。

对此，很多学者认为是网络虚拟空间具有物的属性，是虚拟物，包括虚拟动产和虚拟不动产，因而提出了虚拟财产或者虚拟物的概念，用它来界定网络虚拟空间的民法属性。当然也有不同意见。对此，我持赞同态度，网络虚拟空间就是网络虚拟财产。在2012年修订《继承法》讨论遗产范围的时候，就已经涉及这个问题了，被继承人遗留的网络空间的权利，究竟能不能继承？如果不将网络虚拟空间界定为虚拟财产，继承就比较麻烦。在网络交易中，网络交易平台和网络店铺在民法上究竟具有何种属性，也是同样的问题。我认为，网络交易平台就是虚拟不动产，就像开公司要盖房子一样，网络公司要经营，就必须建设网站，建设网络交易平台，因而网络交易平台就是在虚拟空间中建设的“房子”，网络公司用它进行经营活动。因此，其属性还是物，是不动产。网络交易平台与网络店铺的属性应该是一样的，都是虚拟空间中的现实存在，都是虚拟财产。

界定网络虚拟空间为网络虚拟财产的障碍，在于网络虚拟空间的无形性，而通常认为物必有形。网络虚拟空间并不具有有形性，但是，这不是否定网络虚拟财产的物的属性的依据，就像当年电能产生之后，由于电能不具有有形性而曾被否认为物，但最终仍然认可电能等为自然力，为物的一种特殊表现形态一样，最终应当界定网络虚拟财产为物，可以建立物权。

《民法总则》第127条规定网络虚拟财产作为权利客体，具有特别重要的意义。它不仅为网络企业依法享有网络虚拟财产的所有权，而且为“互联网+”的发展奠定了法律基础。

2.衍生数据作为知识产权客体

《民法总则》第127条也规定了数据作为知识产权的客体，这也是一个特别重要的规定，在云计算、大数据时代，这样的规定对于推动经济发展具有重要意义。

在大数据、云计算时代，数据具有极高的应用价值，会产生重要的经济利益。但是，由于大数据时代刚刚来临，数据的民法属性到底是什么，对此并没有明确的界定。

能够作为数据专有权的数据，并不是通常所说的一般数据，而是经过加工的、已经不再具有具体人格因素的衍生数据。在分析数据的时候，应当看到三个层次：第一层次，数据表现在民法中，是个人私人信息，民法把它包括在隐私的范围内，即个人信息、个人活动和个人空间中的个人数据，用隐私权予以保护。这里的数据，实际上就是私人信息，是私人的隐私信息。第二层次，是随着信息社会的发展，人们发现了信息对于个人的极端重要性，因此，学说主张将个人信息作为一种具体的自然人人格权，是一种独立的人格权，这里的数据，实际上是个人身份信息，对此通过个人信息权予以保护。第三层次，是通过当代的计算机技术，包括云计算、大数据的方法，把大量的个人在网络中遗留的踪迹信息即原生数据集中起来，经过加工，把其中有关个人的人格要素全部排除（脱敏处理），加工成了衍生的、完全不包含个人人格因素的衍生数据。这样的衍生数据具有极大的商业价值。

对于第三层次上的衍生数据，在民法上究竟具有何种属性，并没有结论性的意见。很多人认为，这些数据仍然是个人信息，仍然需要采用个人信息权的方法予以保护。这样的认识是不正确的。我认为，经过加工、脱敏的处理，使它们不再有个人身份的特征，而是具有超脱的地位，不涉及侵权问题。例如，可以把某一种商品在全国某一个时间发生交易最多的数据整理出来，什么地方的人最愿意买，在哪个地方销售得最好，就可以向这些地区集中送货，进行精准销售。这样的数据显然特别重要，在《民法总则》中确定数据的属性，确定它所建立的法律关系是何种属性的民事权利关系，并进行法律规制，到目前为止，这应当是世界范围内的新课题，是最前沿的问题，还没看到有一个有影响力的、能够被大家所接受的立法例。

《民法总则》将数据规定权利客体，就可以作为知识产权的客体。这是第一次明确界定数据的法律属性。在此基础上设立的民事权利，就是数据专有权，是知识产权的一个新种类。这样的规定，具有前沿性、前瞻性和实用价值，将对我国数据产业的发展产生巨大的推动力，同时也会对世界有关立法产生引领性的作用。

三、《民法总则》将来还应对民事权利客体做补充规定

《民法总则》规定民事权利客体内容，总的看起来，还是过于简单，应当面对社会现实问题，全面规定权利客体。将来在编纂民法典全文，对民法的总则编进行修改时，对于民事权利客体还应当规定的是：

第一，最为重要的是对物的类型的规定还不够多，目前应当针对一些急需解决的问题作出具体规定。例如，关于脱离人体的器官、组织。随着医学科学的发展，在医疗技术的应用上，进行器官移植、体外受精等，都不是难题，甚至成为常规医疗技术。对于脱离人体的器官和组织，在民法上究竟界定为何种性质，是一直在讨论的问题。《民法总则》规定权利客体，对此应当予以规定。脱离人体的器官、血液、体液等，例如冷冻精子、冷冻卵子，都存在这样的问题。德国的做法与中国学者的想法不一样，他们认为，标准在于脱离人体的器官、组织是为何种目的服务的，如果是以权利人自用为目的，就是本人身体的组成部分；如果是捐赠给他人使用，则为物的属性。数年前，德国有一个案例。有个人现在不想生孩子，因此把自己的精子冷冻起来，准备在年龄大了以后再用冷冻精子生孩子，结果等到想要利用该精子的时候，发现医院把精子给冻死了。该人向法院起诉，法院认定该冷冻精子是该人的身体组成部分，医院的行为是侵害了原告的身体权。我国多数学者的看法是，人体的组成部分脱离人体以后，应该具有物的属性，这个物中包含了人格因素，因而对此应该有特别的保护，规定特别的支配规则。对此，我们应当规定，脱离人体的器官和组织具有物的属性，能够建立所有权，适用物的规则进行法律规制和保护。

第二，要特别研究人体冷冻胚胎的法律属性问题。人体的冷冻胚胎和其他人体组成部分不一样，他（她）其实就是一个潜在的人，只是现在还不是，但将来可能孕育成一个人。对此究竟应当怎样认识，也是特别重要的问题。《民法总则》对此应当予以考虑，如果规定了这个问题，就具有引人注目的亮点。这样的案例在司法实践中发生过。无锡市两级法院审理的人体冷冻胚胎案，法院因为法律没有界定人体冷冻胚胎的法律属性，所以一审法院判决认为是物，二审法院认为是介于人与物之间的过渡存在，因而适用法理作出判决。我们认为，人体冷冻胚胎的法律属性是物，应当适用有关物的法律规则进行规制和保护。因此，应当在民事权利客体中作出规定。

第三，对于动物的保护应当作出特别规定。对此，可以借鉴《俄罗斯联邦民法典》第137条的规定，即：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。”“在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度虐待动物。”《民法总则》第9条已经规定了环境保护的绿色原则，因此，对动物的保护应该有明确规定。建议将来的民法典总则编作出与该条文相似的规定。

编纂民法典必须肃清苏联民法的影响

在全面深化改革，全面加强依法治国中，对于完成十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求的编纂民法典的任务，我提出一个主张，就是在编纂民法典中，必须肃清苏联民法的恶劣影响。

可以看到的是，自1949年以来，在彻底废除国民党伪法统的形势下，我国彻底废除了自20世纪初继受的欧陆民法形成的民法传统，全盘继受苏联的民法观念和民法规则，形成了1970年代之前的民法现实。即使自1987年1月1日生效、一直适用到今天的《民法通则》，以及《婚姻法》《继承法》，也主要是受苏联民法观念和传统影响。

在100多年以前，中国的民法传统并不是今天这样的，而是具有中国特色的中华法系民法传统。中华法系的民法传统不仅在中国，而且在日本、朝鲜、韩国以及其他亚洲诸国都有适用，是一个影响巨大的民法体系。但是在100多年前，随着西法东渐，变律为法，中国民法彻底告别自己的传统，转向欧陆民法的立场。仔细观察这100多年我国民法的变化，可以看到有两个明显的发展线索：一个是自清末开始一直延续到民国及至我国台湾地区的发展线索，完全采纳的是德国、法国、日本等传统大陆法系的民法传统，是正宗的民法传统；另一个是从1949年开始，起码到1986年制定《民法通则》时，采纳的完全是或者基本是苏联的民法思想和传统。

在世界的民法体系中，成文法的大陆法系是民法发展的正宗，是民法发展的主线。尽管在这个体系中有德国法系和法国法系的区别，以及各国民法典自己的特色，各自有所区别，但成文法民法发展的主流是一致的，代表了世界成文法民法发展的方向。其中，自1922年以来发展起来的苏联民法，虽然仍然属于大陆法系的民法，但却是大陆法系民法中的“异端”，加入了大量的非市场经济即计划经济的内容，使苏联民法成为世界民法体系中的“另类”，代表的不是世界民法发展的正确方向。直至今天，即使现在的俄罗斯已经成为市场经济国家，他们也没有完全肃清苏联民法中计划经济遗留下来的诸多错误制度，《俄罗斯联邦民法典》在世界各国民法中也仍然不属于先进者。

改革开放以来，我国进行了拨乱反正，正本清源，确立了国家发展的正确航向。但是一个突出的问题是，在我国的法律思想、法律体系、法制建设、法学理论中，并没有进行过一次真正的正本清源和拨乱反正。同样，在民法领域，也没有进行过彻底的拨乱反正，没有认识到苏联民法观念和传统的错误所在，没有彻底肃清苏联民法观念和传统的影响，因而导致苏联民法观念和传统在改革开放30多年之后，仍然在潜移默化地影响着我国民法的研究、立法和司法。在依照党的十八届四中全会决定，全面加强依法治国，编纂民法典的过程中，我对很多民法的具体制度进行了研究，发现其错误的根源，都来自苏联民法思想和传统，但是很多人对此毫无察觉。特别是在1994年至2006年制定完成的俄罗斯新民法典中，已经被他们抛弃了的苏联民法思想和传统制度，在今天的中国仍然被很多人津津乐道地继续坚持着，甚至要求继续按照这样的模式或者规则来编纂民法典。

之所以苏联民法观念和传统对我国具有如此强大的影响力，原因在于60多年中，苏联民法的观念和传统已经深入很多人的骨髓之中，深入我国的民法制度当中，一些人将其作为正确的民法制度和民法的立法典范，盲目地坚持着，甚至依此拒绝正确的民法规则。

全面加强改革、全面推进依法治国，编纂民法典是最重要的任务之一。在完成这个最重要的立法任务时，明显地要面对两条道路的选择：要么坚持走大陆法系传统的民法道路，要么坚持走苏联民法这条路。从表面上看，绝大多数的民法理论工作者和民法实践工作者都不会公开说就是要坚持苏联的民法制度，但在实际上，苏联民法观念和传统的影响几乎无处不在，在引发讨论甚至争论的民法制度问题上，几乎都涉及这样的问题。尽管有些人并不认为苏联民法观念和传统就是好的，但是却认不清自己主张的内容正是苏联民法观念和传统的“余毒”。

我举一个事例说明这个问题。制定民法典的《民法总则》时，对于要不要规定法例制度，争论很大。涉及的问题是，《民法总则》开宗明义要不要规定民法适用的基本方法。在传统的大陆法系民法典总则编中一直是这么做的，开篇就要规定民法适用原则。但是到了苏联民法典，就始终没有规定法律适用原则。中国从100多年前清末开始制定现代意义的民法典，即将大陆法系民法典规定法律适用原则的部分，直接规定为“法例”制度，形成了独具特色的中国民法风格，独树一帜。梅仲协教授对此有过说明：法例者，民法适用之通例也。现行民法法例章，计五条，不特于全部民法，可以适用，基民法法典以外之各种民事特别法规，亦应受其支配。关于现代民法实施之基本原则，如权利滥用之不受保护，行使权利与履行义务之应依诚实与信用方法，善意第三人之应受保护，与夫法院裁判，须一本公平观念。凡此诸端，颇有规定于法例中之必要。所谓通例，一是指一般的情况、常规、惯例，二是指较普遍的规律。可见，法例即民法适用的通例，或者称之为民法适用的一般规则。至1930年国民政府制定民法典，就将这个中国特色的法例制度规定为正式的民法制度，并坚持下来，成为中华民族的民法传统。

1950年代，我国开始制定民法时，在所有的民法草案中，走的都是苏联的民法路线，因为苏联民法没有法例制度，也没有关于法律适用原则的规定，所以就把这部分中国的优秀民法传统全部抛弃了。可以看到，无论是《民法通则》，还是2002年的民法草案的总则部分，都没有规定法律适用原则，没有规定法例制度。这就是受到了苏联民法的巨大影响，把我们自己的民法传统，以及大陆法系民法的传统废弃了。不仅如此，就是在今天编纂民法典的时候，当提出《民法总则》应当规定法例制度时，仍有很多人反对，甚至认为这是在走旧中国的民法之路。

我国《民法总则》应该恢复这种优秀的民法传统，应当规定法例即法律适用规则。规定的内容，一是规定民法法源，即民法有规定的依照法律规定，无规定依习惯，无习惯依法理。这是因为市民社会生活过于复杂，无论怎样完善的民法典都不能囊括全部行为规范和裁判规范，必须规定这样一种法律适用原则，保证所有的民事案件都能够得到解决。二是规定法院、法官不得拒绝裁判，从《法国民法典》到现在，在大陆法系的民法典中，差不多都有这样的规定，而我国目前的民事立法并无此规定，导致法官和法院找个理由就可以拒绝审判，即使目前最高人民法院已经将立案审查制改为立案登记制，仍然无法彻底改变这种状况，因而《民法总则》必须规定法官、法院不得拒绝审判的原则。三是规定民法的法律适用方法，规定发生法律冲突时的处理规则，总则规定怎样适用于具体案件。四是规定法律不得溯及既往，民法原则上不具有溯及力。这些内容都是民法总则应当规定的，但是过去几十年，我们都按照苏联的民事立法传统，废弃了这些原则，导致出现上述这些问题。今天我们应当重拾我国100多年前的民事立法传统，在大陆法系民法传统的康庄大道上健康发展。

我们高兴地看到，《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这样的规定已经有了很大的进步，初步摆脱了苏联民法观念的影响，但仍然没有承认法理或者学理的法源地位，没有规定法官不得拒绝审判民事案件，没有规定法律冲突的处理原则等法律适用规则，因而仍有继续改进的余地。

这仅仅是苏联民法观念和规则对我国民法不良影响的事例之一。在我国的民事立法和司法中，这样的事例远不止此，对很多制度都需要肃清苏联民法的影响，进行全面、彻底的改进。

因此，在全面深化改革，全面推进依法治国的今天，为了保障编纂民法典的正确方向，必须在民法传统和民法观念上进行正本清源，肃清苏联民法观念和民法传统的影响，制定出一部既有中国特色，又符合世界民法立法传统要求的中国民法典。这就要求在民法理论和立法、司法实践中做到：第一，认清苏联民法观念和传统的本质，认清苏联民法制度的错误所在，在思想上、理论上、实践上与苏联民法观念和传统划清界限；第二，不仅如此，还应当进一步检讨我国现行民法立法、司法以及民法理论研究中存在哪些苏联民法观念和传统的“余毒”，进行批评，使苏联的民法观念和传统被彻底认清和抛弃；第三，还有一个最为困难的任务，就是60多年来，体现苏联民法观念和传统的错误制度，已经深入社会生活并被社会所认同，这就需要作更为深入的理论说明和宣传，从更深的层次上肃清苏联民法观念和传统的影响；第四，在编纂民法典这个关乎全国人民权利义务的重大问题上，参与立法的专家、学者、官员以及法官和律师们必须头脑清醒，坚持正确的、健康的立法主张，防止将苏联民法观念、传统中的错误规则写进民法典，继续“毒害”我国的市民社会生活。

关于规则与秩序的对话

两位法学家在澳门的街上漫步，一位是民法学家，一位是行政法学家。他们看到，澳门的出租汽车排在新世纪饭店外边的街道上等待客人，队伍整齐，井然有序，一辆出租车拉上客人离开，另一辆出租车缓缓地跟上来，后边的其他出租车也缓缓地跟上来。整齐的队伍保持严整的队形，丝毫不乱，形成一道亮丽的风景。

两位法学家很感慨，对这种井然的秩序赞不绝口，同时对内地出租车在同样的场合，却一定要有管理人员进行严格管理，没有人管理秩序就会乱的问题，进行了批评。

接下来，他们进行了一番对话。

“归根到底，法律究竟是什么？”

“当然就是规则，就是关于人的行为的规则。”

“这倒是对的，但是规则的结果是秩序。因此，法律实际上就是秩序。”

“眼前的出租汽车问题，就反映了规则的重要性，有了规则，才能有秩序。”

“重要的还是秩序，就像出租车司机的行为，体现了现代社会的秩序，也就是体现了现代社会的法律。”

双方静了一会儿，又说：

“好像我们说的并不是一回事，你说法律是规则，我说法律是秩序。”“正是这样。”“这是一种什么差别？”“正是私法和公法的差别。私法认为法律就是规范人的规则，制定法律就是要制定这些规则，人们按照这个规则行事，社会就有了秩序。公法的要求是要有秩序，法律规范的就是社会的秩序。”“对！这正是私法和公法对法律认识的差别。”

两位法学家一致同意，取得了共识。

其实，说到底，他们对法律是规则还是秩序的认识，并没有原则的不同，而是认识法律的立足点有所不同罢了。

在观察社会、观察法律的时候，私法学者处于一种平面的地位，着眼于对主体行为的观察，确定主体在行为时必须遵守的规范。私法确立的，正是寻找这种行为规范的最佳点，将这种最佳点作为规范行为的规则，使一切主体在行为的时候，都按照这样的规则进行，最终实现对社会的宏观调控，建立一个有秩序的市民社会。所以，法律就是规则。

公法学者在观察社会的时候，是从管理者的角度，处于一种居高临下的地位，他们认为法律就是人们管理社会的最佳秩序，为了实现这个秩序，才制定具体的规则。因此，法律就是秩序。

认定法律是规则还是秩序，还有一个问题，就是将法律认定为方法还是目的。

认为法律就是规则，是认为法律是一种方法，是对社会调整的方法，通过法律这种方法，对主体的行为进行调整，进行规范，才使社会的秩序得到保障。

认为法律就是秩序，则认为法律是一种目的，对社会进行法律调整的目的就是建立社会秩序、法律秩序。有了这种秩序，就有了法律。

综合起来，实际上法律首先是一种规则。法律首要的是方法，是调整社会的方法。其最基本的方法，就是通过制定法律来规定主体的行为规则，使所有的人都按照这种规则实施行为，任何违背这种规则的行为，都要受到追究，从而使这种规则具有权威性、强制力，任何人都必须遵守，不得违背。其次，法律也是目的，是在追求一种秩序，在立法者的心中，先要确定建立的是怎样的秩序，围绕着这种理想的秩序，制定行为的规则，使人们按照这种规则行事，实现立法者在制定法律之初所追求的目的。将这两者结合起来，大概就是对法律的完整理解。

现在，又回到了出租汽车的问题上。这是新的对话：

“出租车司机的行为就是按照规则实施，体现了规则的价值。”“出租车司机的行为是秩序的表现，立法者追求的就是这种秩序。”“规则是法律的本身，秩序是法律的结果。”“秩序是立法的追求，规则是法律的方法。”

说到底，还不是一回事？看来公法和私法的界限，也不是泾渭分明的。

有感于欧洲加快统一民法典的进程

一

中国社会科学院法学研究所和德国阿登纳基金会共同主办的“中德民法研讨会”在北京举行。德国驻中国大使馆公使雷纳先生在大会上介绍，欧洲决定加快《欧洲统一民法典》的制定进程。

据雷纳先生介绍，欧洲在1985年就开始考虑欧洲一体化后的法律统一问题。最先提出的是统一产品法的指令，以后越来越多地涉及大量的各国私法领域的问题。从1999年开始提出统一欧洲民法典的议题，并在这一年的10月开始了专门讨论，认为统一欧洲民法典是十分必要的。最首要的，就是要统一欧洲各国的合同法，协调各国的合同关系，形成超越国家关系的、可以共同适用的合同法规则，然后再开始对各国民法进行协调，制定统一的欧洲民法典。

据介绍，制定《欧洲统一民法典》的具体日程是：从2000年年底开始，用官方语言在合同法领域建立各国数据库，至2004年结束。同时，加强理论界和实践部门的合作，找出在合同法领域共同使用的概念和术语，先在一般合同法当中进行，然后在合同法以外的债务法、不动产交易法中进行。此后，将方案提交欧洲议会，请欧洲议会表明立场，结合已经存在的欧盟共同指令，对其作进一步的精确、简化，统一法律概念，统一司法指令。在2004年以前，统一欧洲内部市场的相关规定。2005年，公布比较研究的结果，统一合同法的概念和原则。2006年，开始对欧洲成员国的合同立法进行统一，对成员国的合同关系可以适用共同的原则和术语。2008年，经过欧洲议会审查，决定是否可以适用统一的合同法律规则。2010年，听取高层专家和专门团体例如律师公会以及大型公司的意见，统一欧洲合同法。最后，进行欧洲的财产法、债法、个人保护法等民法其他部分的统一工作，但是，各国有关婚姻和亲属方面的法律不会统一。

二

面对欧洲加快统一民法典的进程，我感慨良多。

中国制定民法典，已经呼吁了60多年。直到今日，方才真正地将其纳入立法日程，2017年3月15日制定完成《民法总则》，完成了民法典编纂的第一步。

然而，制定一部民法典究竟需要多少时日，中国是不是具备了制定民法典的条件，对此有颇多不同意见。

例如，在制定民法典的时间上，大概就有三种不同的意见。

第一种意见，认为现在制定民法典的条件已经基本成熟，从现在起，大约用5年的时间就可以完成。从拿出民法典草案开始，然后全国人大会议一年通过一个主要的部分，5年全部通过民法典。这是一个很振奋人心的设想。

第二种意见，认为制定民法典的条件虽然已经基本成熟，但是，应当准备的工作仍然很多，尤其是制定一部复杂、庞大的民法典，要想在三五年之内完成，一定要有“大跃进”的速度，这样做，法律的质量不会得到保障。因此，可以考虑在10年之内完成，制定出完整的民法典。前5年可以做好草案的起草工作，后5年做好立法的审议和通过的工作，完成民法典的编纂工作。这个计划也很不错，只是时间长了一点。

第三种意见，是最求稳妥的意见，那就是认为现在根本不具备制定民法典的条件，现在要做好的，是民法典的基础研究、基础准备工作，在做好了充分的准备之后，再开始考虑制定民法典的工作。这样，完成制定民法典的任务，应当在20年左右。这个计划，实在是太漫长了。

有人会问，你的意见如何？我在一次制定民法典的讨论会上，引用了毛泽东的诗句：“一万年太久，只争朝夕。”为什么？就是因为有些时候变数太大。

中国人从来没有说过民法典不重要，也从来没有说过中国不需要制定民法典。但是，总有那么多想不到的问题，会阻滞民法典的制定进程。

一鼓作气，按照中央的安排，编纂民法典要在五年之内完成，现在已经制定完成《民法总则》，后面的三年必须把它搞出来，谁能想到还会出现什么意想不到的事情，真的就会阻滞民法典的立法进程呢！

三

要说制定民法典的条件是不是成熟，这真的还要有一点辩证法的思想了。因为条件的成熟与否，从来都不是绝对的。就是再过20年，制定民法典的条件也只能是基本成熟，而不会绝对成熟，只能说是比今天要成熟一些。即使是今天，新中国已经有了60多年的历史和立法经验，也应当说制定民法典的条件只是基本成熟了。

制定民法典的条件基本成熟主要表现在以下四个方面：

第一，民众的民法观念已经初步树立起来了。当然，如果说现在民众已经普遍地树立了民法观念，中国社会已经成为一个市民社会，那是不准确的。但是，在中国社会的主要部分，在多数人中，已经有了民法观念。主要的表现是，民众已经有了较为普遍的民事权利观念，权利受到损害，知道依靠民法救济。民法的基本知识，在城市已经深入人心，在农村，也有了一定程度的普及。在目前的情况下，人们普遍希望能够早日看到一部完整的民法典，用民法典规范现实社会生活，使人们的权利更有保障，民事活动更有秩序。这是制定民法典的最基本条件。

第二，社会经济状况迫切需要民法典的调整。中国经济体制改革已经进行了30多年，社会的经济结构已经有了基本的改变，并且向着完善的市场经济过渡。更为重要的是，中国加入了WTO，成为世界贸易组织的成员。在国际贸易交往中，以及在外国资本进入中国市场方面，人们必须遵循国际交易规则。这样的社会经济基础，必然要求有一部与之相适应的民法典。

第三，民法典的基本内容已经有了立法基础，而不是白手起家。经过60多年的发展历程，中国的民法建设并不是一穷二白，而是有了一定的基础，这就是中国已经制定了一系列的民法单行法。1950年制定、以后经过多次修订的《婚姻法》，就是民法典的亲属法内容。1986年制定的《民法通则》，实际上起到了民法典总则的作用。还有《继承法》《收养法》《合同法》《担保法》《物权法》《著作权法》《专利法》《商标法》等，这些民法单行法构成了民法典的基本内容，换言之，民法典的绝大多数内容都已经有了单行法的基础。有了这样的基础，还能说制定民法典仍然不具备基本的条件吗？

第四，专家学者做了大量的学理准备，实务工作者积累了丰富的民法司法经验，制定民法典有了基本的理论和实践基础。60多年来，尤其是近30年来，中国的民法理论界和实务界在民法理论和实践方面做了充分的准备。对于民法的各个基本内容，都有了专门的理论研究，出版了丰富的专著、论著，对国外、国内的状况都有相当的掌握，民法理论研究不断繁荣；同时，司法实践中法官审理了大量的各类民事案件，积累了丰富的经验。

在这样的情况下，制定民法典的条件真的是成熟了。

四

现在，再来看一下制定民法典的必要性问题。

没有人否认制定民法典的必要性。但是，现在很多学者都注重在经济方面对民法典制定的必要性进行研究和说明。

对此，我倒有不同的看法。

市场经济社会需要民法的调整，这是毫无疑问的。但是，我更看重的是民法对人的价值的承认、对人的地位的尊重和对人的权利的保护。在这些方面，民法似乎更应当有所作为。

在很长的时间里，人们强调民法是调整商品经济的法律，民法是调整市场经济的法律。这个结论当然不错。但是，这个结论并不完整。

这是因为，民法更是人法。

在古罗马，查士丁尼制定《民法大全》，就标榜民法是人法，是调整市民社会中市民关系的法。经过中世纪，在文艺复兴中得以复兴的民法，被法国人发扬光大，他们制定了近代社会最有意义的《拿破仑民法典》。这部法典的第一卷就是人法，表明人的价值，表明人的地位。到了帝国主义时代，民法的规则进一步强化、精确，但不可避免的是，激烈竞争的帝国主义经济规则渗透进了法典，使民法典更主要的任务转变为服务经济基础，服务商品交易，对民法的人法本质倒是有所忽略。直到第二次世界大战结束之后，正义才得到恢复，自由、民主得到实现，才使民法重新关注人的价值、人的地位，以及人的权利。

坚持民法的人法性质，重视民法典对人的价值、人的地位和人的权利的作用，就可以看到，1986年制定的一部只有156个条文的《民法通则》，虽然仅仅经过了30多年的时间，但它在中国社会所发挥的作用是无与伦比的。假如说，如果没有1986年的《民法通则》，到今天，中国人能有这种强烈的人权观念、人格权观念，以及对自己的价值、地位和权利的重视程度吗？中国的社会能有今天的进步吗？绝对不会的。简单的一句“我去告你！”就表明了人对自己的价值、地位和权利的觉醒和重视。可是在今日，哪个中国人不会说这句话呢？

现在，恐怕又要回到制定民法典条件的话题了。只要制定民法典的基本条件具备了，就可以制定民法典，而不是一定要等到民法典产生的条件都具备了，才去考虑制定民法典的问题。在制定民法典的条件还不够充分的时候，制定了民法典，民法典就可以推动社会制度的改革，推动社会进步，推动人的思想的改变。这样做，大概比等上20年，然后再去制定民法典，要好得多。60多年了，不能再等了！

如若不信，请看看中国制定《民法通则》的实践吧！

建设诚信社会的必要权利牺牲

中国人民银行总行和世界银行在上海召开“征信与中国经济研讨会”，交流与总结国际征信行业立法、监管及发展经验，分析探讨当前我国发展征信业的重要意义和现实环境，就如何建设中国社会征信体系交换看法，提出建议。这对于正确认识我国诚信建设国情，积极借鉴国际经验，高起点、高标准地推动我国社会征信体系建设具有重要的意义。

加快社会征信体系的建设，最根本的意义就在于建设一个稳定的诚信社会。但是，建设这样一个完善的社会征信体系，是以征集、整理和使用作为民事主体个人，即自然人和法人的各种信用信息为基础的，这就必然会涉及民事主体民事权利的保护问题，即个人信用报告的采集、制作与使用中的个人信息公开与隐私权、商业秘密保护的矛盾和冲突。鉴于民事主体个人的弱势地位，信用信息公开与民事权利保护的冲突与协调如果不能得到妥善解决，就可能导致两个极端：或是一味追求信用信息公开而忽略了对民事权利的保护，因而使人权受到侵害；或是过分强调民事权利的绝对保护而阻止或者妨碍社会征信体系的建立和运作。

对此，应当依照法律规定，以经济、政策、伦理的视野，作出合理的规制，求得信息公开与民事权利保护的协调，确保个人征信系统的顺利建立和良性运行。这就是，民事主体应当适当让渡自己的部分权利，为社会征信体系的建立作出必要牺牲，对于自己的部分信息隐私或者秘密内容，准许征信机构征集、整理和进行必要的使用，使我国建立起完善的社会征信体系，为社会各界提供信用信息咨询参考，防止失信行为为害社会，保护诚信的民事主体自由行使权利，建设一个诚信的社会，建立诚信的市场经济秩序。

建设完善的社会征信体系的必要性，就在于我国目前的社会诚信建设处于最为严峻的时期。本来，中国社会历来讲究诚实守信。在体现儒家传统道德核心价值的“仁、义、礼、智、信”五常中，“信”自在其中。《说文解字》：信者，诚也，从人言，人言则无不信者。因此，诚为心，信为本，必为儒家纲常伦理的重要组成部分。千百年来，“信”被中国社会尊奉为根本伦理准则之一，为创建和维护稳定的社会秩序，发挥了极为重要的作用。即使在现代社会，“信”的重要性依然如此。在商业伦理方面，如果没有诚信，没有透明度，没有公信力，没有真正地让人相信的一些基本原则，那么商业行为、市场经济也就没有办法正常进行。

但是，“仁、义、礼、智、信”的纲常伦理在中国社会的不断更迭中，经常受到截杀，诚信观念也在不断地遭受劫难。五四运动对于中国社会的发展无疑具有重要的历史意义，但是五四运动将包括“仁、义、礼、智、信”纲常伦理的孔孟之道作为旧文化的代表，进行了彻底的肃清和批判。在经过了“文化大革命”的浩劫之后，“仁、义、礼、智、信”更加声名狼藉，已经没有任何市场了。信，作为五常之一，也没有了自己的威严和地位。毫不夸张地说，目前的“诚信”之于国人，大概已经比较陌生了。

事实正是如此。30多年的改革开放，实行商品经济、市场经济，在某种程度上鼓励了人们“向钱看”的对物质利益的盲目追求和金钱崇拜观念的畸形发展。为了获取经济利益，很多人不惜采取任何手段，而根本不受诚信观念和诚信制度的约束。在商业领域，欺诈行为并不鲜见，恶意逃债行为屡屡发生。就是在为大学生提供帮助的助学贷款的善举中，那些“时代骄子”们取得贷款，完成学业之后即逃之夭夭，债务的约束对他们而言，已经成为过眼云烟。正因为如此，“杨白劳怕黄世仁”的时代已经结束，“黄世仁怕杨白劳”某些时候已经成为“正常”的社会现象，世人对此也见怪不怪了。

适当地牺牲民事主体的部分信用信息的支配权，换来的是普遍的诚信观念和诚信秩序。现代社会是诚信社会，市场经济是以诚信道德为基础的经济。没有诚信的社会，不能称为现代社会；没有诚信的经济，同样不能称为健康的市场经济。因此，根据当前我国市场经济发展和社会诚信状况的实际需要，必须尽快建立完善的社会征信体系，而作为先导和探索，必须加快征信体系的建设，尽早建立全面的征信体系，进而推动全社会的个人征信体系的全面建设，推动诚信社会的全面建设。

民事主体适当让渡自己的信用信息隐私权，从而建立起完善的社会征信体系，具有以下重要的意义：第一，社会征信体系征集个人信用报告，使每一个民事主体都能够感受到征信体系的诚信压力，因而谨慎行事，引导民事主体树立诚信观念，养成诚信习惯。第二，社会征信体系整理个人信用记录，分析每一个民事主体的信用状况，确定民事主体的信用等级，实现对失信行为的规制。第三，社会征信体系合法使用个人信用记录，使社会和个人对特定的民事主体的信用状况了如指掌，防范和制裁诚信社会背离者的背信行为，能够防范和制止损害的发生。第四，社会征信体系通过以上方法和手段，全面运作，就能够推动诚信观念建设，维护诚信经济发展，创建诚信社会秩序。

为了这样的一个整体的公益目的，每一个民事主体牺牲一点自己的权利，难道不是值得的吗？

诚信观念与诚信原则

现在，很多人都在提倡诚信，政府也在强调诚信，看来诚信观念很快就会成为国人的普遍观念。这真是一件好事情。

从一般的情况考察，国人在普遍的诚信观念上，大概是有一些问题的，那就是诚信观念的普及率不高，远远不如洋人对诚信的尊重。有一天，几个搞民法的人聚在一起，谈起了国人和洋人对诚信观念的理解、尊重的程度，讲了一个很有说服力的事例：国人相聚，分手时很多人会说：“过几天上我家来吃饭。”听者会说：“好说好说，下次下次。”这种话当然是一说了之，谁也不会当真，原因就是，此乃客气话而已。可是，在国人和洋人相聚时就不同了。分手时，国人说：“过几天上我家来吃饭。”洋人就以为是一个正式的邀请，赶紧问：“那就定下来是哪天吧，我好做准备。”国人很尴尬，不知道该怎么回答，原因就是此乃客气话而已，真要当真，还真是有一点麻烦。国人解释说：“我就那么一说，别当真呀！”可是洋人认为：“这不是正式邀请吗？怎么说话不算数了呢？”

看来，这种误会，既源于国人和洋人的语言习惯与表达方式的不同，同时也说明，洋人的诚信观念远比国人的更为普及。从这样的事例上观察，国人的诚信观念与洋人的相比确实是有那么一点点差距。除此之外，在与国人打交道和与洋人打交道的时候，一般而言，前者多数要提防和戒备很多，后者似乎更为简单和容易一些。

有人说，这是国人的聪明、精明、有心计、会算计。其实不然。说到底，还是国人的诚信观念有一定的欠缺。君不见，交易中的欺诈，不能说很多，但是也不能说很少。比如，法律明确规定要对商品欺诈和服务欺诈给予惩罚性赔偿，以示制裁，但这些商业欺诈行为并没有因此而明显减少。就是那些作为“消费者”的国人，也要在购买中外合资生产的、用中外合资产品的价格支付的商品时，硬要商家在发票上写上“某国生产”字样，然后再依据法律规定，向法院起诉，追究商家的商品欺诈的惩罚性赔偿金，追求不当利益。这是典型的“消费欺诈”！商品欺诈和服务欺诈，都是违反诚信原则的违法行为，那么“消费欺诈”也是违反诚信原则的违法行为，法律不仅不予保护，而且是坚决反对的。在市场交易中存在这些形形色色的商业欺诈行为，还不都是缺乏诚信观念、诚信观念没有成为社会的普遍价值观的后果吗？

诚信观念的基础来源于诚信原则。法律把诚信观念上升为法律原则，就抽象为诚信原则；诚信原则作为法律原则，又指导着国人的行为，深化诚信观念。如此良性循环，推动社会风气的好转，也推动市场经济秩序不断健康发展。

不过，诚信观念与诚信原则相比，还是有所不同的。这就是，将诚信观念上升为诚信原则，增加了更为重要的内容。

本来，诚信是民法的一个基本准则。对于其基本含义，现在很多人解释为诚实守信、不欺诈，一些法律书也是这样说的。其实，将诚实信用原则仅仅解释为诚实守信、不欺诈，只是诚信原则的一个最基本的含义，是最基础的要求。它还有更为重要的内容，即诚信原则更是补充法律不足的规则：在法律有漏洞的时候，法官依据诚信原则进行补充；在法律条文的含义不明确时，法官依据诚信原则进行解释；在依照现行法律审理案件出现不协调、不合理的结果时，法官依据诚信原则作出衡平的判决，改正法律适用中出现的问题。诚信原则的这两种含义，都是其基本内容。只有按照这样的内容来理解诚信原则，才是准确的理解。其中后面的内容，是作为法律基本原则的诚信，而不是一般诚信观念所能够包含的内容。从某种意义上说，诚实守信和不欺诈是社会一般遵守的准则，补充法律不足则是法官应当掌握的适用法律的规则。

诚然，更为重要的当然还是前者，即民众诚信观念的普及。要让诚信真正成为民众的观念，让诚实守信、不欺诈的观念真正成为国人的行为准则，无疑是一项艰巨而光荣的任务。

我们欣喜地看到，诚信观念已经成为公民道德准则的重要内容；更为可喜的是，一些学校教室前方的墙壁上，在过去写着“好好学习，天天向上”“为祖国而学习”的那些重要地方，现在写上了“讲文明、讲诚信”。过去经常讲的一句话就是，从我做起，从娃娃抓起。在普及诚信观念的活动中，也应当这样，使之成为全体国民的普遍观念，并且普遍践行之。少一些聪明、精明，多一些诚信；少一些心计、算计，多一些诚信，直至诚信成为全体国人的普遍观念。那时候，国人与洋人进行交往、交易，大概就不会有那些尴尬了。

主体与客体

社会越发展，人类文明就越进步，这是天经地义的。君不见，过去是餐桌上美味佳肴的各类动物，现在受到了各种各样的保护，足见人类文明进步的程度。其中虽然也常有诸如为了保护老虎，就要给老虎提供足够的食物，因此鸡、羊、猪，甚至是牛，就成为老虎美餐的残酷镜头和画面。这时，总是有些想不通，为什么一种动物保护好了，另一种动物却因此遭了殃呢？当然，这也是没有办法的事。为了保护更加珍贵的、更为重要的动物，小动物、不珍贵的动物，只能“杀身成仁”“英勇献身”了。

这是正常的。下面的事情就有一些问题了。

爱护动物，保护动物，就会涉及饲养宠物。近些年来，宠物热越来越升温，居民小区猫狗越来越多。猫还好一点，基本上都在家中待着，耍闹蹦跳，总是一家人的欢乐。即使是有些有怪癖的猫，也是在自己的家中实施不端行为，一般闹不到更多的人。就是偶尔叫春的猫，影响一点四邻，大家总还是能够忍受。狗就有些问题了。在城里，大型狗不准养，被赶到了农村“插队”或者被“赶进”了汤锅；小型狗准许养，因而小区就成了京巴们的乐园。早上起来，成群结队的妇女没有了工作的负担了，孩子也大了，就都领着、牵着、跟着京巴们，夏天权作遛弯儿，不亦乐乎；冬天就冻得缩脖勾腰，连哈气带跺脚，为了狗们的健康而忍受着寒冷。再看那些狗们，穿着红红绿绿的布衣、毛衣、皮衣，摇头晃脑，屁颠屁颠地跑着，时不时地拉上一点屎，撒上一点尿，给环卫工人增加一些可打扫的东西。还有一些狗们在草坪上挖坑盗洞，似乎能够听到枯草花根在干燥的空气中的哀鸣。等狗们玩得欢了，狗爹狗妈们买了包子、馒头之类，给狗们吃早点，还不断地呼三喝四：“花花她妈！让花花来吃一点我们吉米的包子。”“吉米她妈！让吉米来吃我们花花的油条吧。”刚开始一听，还以为是到了幼儿园呢。

这也还不算什么。不是还有带着自己的狗儿子，到了饭店，叫上几份菜，让狗大模大样地坐在人坐的餐桌上，用着人的餐具，津津有味地吃着人的饭菜吗？一只猫一条狗有了病，大款们可以慷慨解囊，可是怎么到了人有病有难，就不屑一顾呢？

我家没有养狗，但是养猫，并且猫在家里的地位并不比我的地位低。我家麦小克是美短大公猫，颜值高，性格好，在微信和微博中有很多“麦迷”，可是，这只能限于在自己的家里，不能将这种猫的地位推而广之，让社会所有的人都尊敬我家的猫，都认我家的猫是他们的猫儿子。每每有尴尬的事，例如客人坐在沙发上，粘了满身的猫毛，有的甚至成了一只白色的刺猬，我只好不断地向人家道歉。为了自己养猫的兴趣，给他人造成不便，也是不应该的。

为什么要这样？

从民法的角度上说，就是不能颠倒主体和客体的关系。

主体和客体，是民法上的一对基本概念，它表现的是一种主从关系，支配与被支配的关系。主体，是享受权利和承受义务的人，包括自然人和法人，他是社会的主人，世界的主宰，支配一切社会事务和所有的财产。客体，则是权利和义务所指向的对象，是行为、是事物、是财产，是主体所支配的对象。动物，是有生命的物，即便如此，它也是财产，因此是客体，是人所支配的对象。宠物是动物的下属概念，再受到人的溺爱，也只能是客体，不能成为主体。这一点大概不会有问题。

爱护动物，也包括溺爱宠物，都无可非议。但是要遵守维系社会秩序所必需的主体和客体的关系。这是几千年人类不断探索所求得的保持自己地位和尊严的规则。在自己家庭的范围内，愿意提高宠物的地位，将猫、狗尊为自己的儿子、女儿，甚至姑姑、叔叔、姑奶奶、老爷爷，都无可厚非，因为在这里既没有血亲关系，也没有姻亲关系，好像是拟制血亲，但是并不成立收养关系，顶多就是那么一说。说到底，狗儿子、猫闺女，甚至是狗叔叔、猫奶奶，不过还是客体，总是被人所支配的对象。即便如此，如果将这种关系推而广之，推广到社会上，扩展到他人身上，那就是对他人人格的不尊重，甚至是对他人人格的侵害。将来就是将保护动物的政策提得再高，人和动物之间的这种主体和客体的关系也不会变更。主体就是主体，客体就是客体，永远不会变。

有一天，我们在网上讨论“人狗同餐”的案件，大家说得很热烈。台湾的一位朋友说，这种讨论倒是有道理，就是怕受到极端动物保护者的攻击。你认为动物是客体，他还认为人是客体呢！果真有那一天，也不错啊。世界是狗们的、猫们的，以及豺狼虎豹们的，它们成为主体，人类都成为客体。按照它们的政策，它们可以保护我们，也可以不保护我们，如果一时兴起，或者有了果腹、解馋的需要，就可以先将我们喂饱，根据不同需要，喂成瘦肉型的、肥肉型的、不肥不瘦不塞牙不油腻型的。如果状元桥的郑屠还在，请他出山，将我们分门别类，切成精肉臊子、肥肉臊子、寸金软骨臊子，还可以做成束脩，做成腊肉。新世界的“主体”们围坐在一起，大快朵颐，肯定会痛快得呼三喊四、喊爹叫娘。

可是，人是一种不甘于受压迫、受残害的高级动物。如果有这一天到来，人一定会起来反抗，恢复自己的主体地位。过去是推翻三座大山，打倒剥削阶级，但总还是在与同类作斗争，是主体之间的阶级斗争和民族斗争。如果是同动物们进行斗争，为恢复自己的主体地位而战，那可就真是有点那个了。一句话，档次太低！

所以，善待动物、保护动物是必须的，因为人类只有一个地球，地球上不能只有人这一种生物。那些把保护野生动物奉为自己职责的人，是可敬的。这样做的目的，就是让人在支配这个世界的时候，有各种各样的动物做朋友，有更多的其他生物装点丰富多彩的世界，使人在这个世界上生活得更幸福、更美满，更好地行使主体的权利，履行主体的义务，而绝不是本末倒置。我在前边所描述的，就是那些真心愿意为狗为猫做爹做妈的人也不愿意看见的情景。

主张权利有理但也不应当“较劲”

王有财这个“楼梯之争”案件[1]，已经争议多年了。无疑，王有财就这个案件主张自己的权利，表明了民众的进步，是民事主体权利意识觉醒、自觉维护权利的表现，也表明了我国法治的进步和民法的普及程度。王有财的权利应当得到保护，这是没有问题的。对此，任何人对王有财一家的困难都会理解，对其主张都会支持。双方当事人楼上楼下住着，不论是按照民法相邻权的规定，还是按照民法建筑物区分所有权的原理，王有财都享有通行权。他主张通行权，是有道理的。就是不懂法的人，可能不懂什么叫通行权、什么叫相邻权，但是看到王有财一家在木梯子上面爬上爬下六年整，大概也都会同情他、支持他，认为他是有道理的。

但是经过了解，造成现在这种尴尬、困难的状况，不仅有对方当事人的原因，有法院判决不当的原因，同时也有王有财自己的原因，这就是王有财自己的“较劲”。这一点，在相关文章中也不难看出来。

这个案件，不能说政法机关对群众的疾苦不闻不问，就连专家、学者也曾予以密切的注意。据了解，这个案件不仅最高人民检察院、最高人民法院多次派员深入当地调查研究，协调解决，就连中央政法委、学者专家都出面进行协调和呼吁。在这样的情况下，吉林省的政法机关、辽源市的政法机关、东丰县的政府和政法机关曾多次深入当地调查，积极予以解决，帮助王有财解决困难。可是，问题就是解决不了。直到今天，王有财一家还是在木梯子上爬上爬下，延续着这种爬楼梯的困难和艰辛。

据调查，王有财在取得该房所有权的时候，曾与楼下的机电公司进行协商，结果是王有财主张到外边自搭楼梯，避免在一起通行造成纠纷。因此，在当时，双方并没有发生争议。只是后来，外搭楼梯因妨害消防通道被拆除了，这时候才产生了争议。

应当说，省法院的判决是存在问题的，这就是片面理解了诉讼时效的规定。对于这样的判决，王有财申诉主张自己的权利是有道理的，是应当支持的。可是问题就出在下面了。

在中央政法机关的协调下，吉林省法院派员到辽源市和东丰县实地调查，发现根据现在的实际情况，再撤销原判，重新判决王有财走一楼的通道和楼梯并不现实，因为双方当事人已经争执多年，一楼的机电公司从事经营活动，物品较多，王有财一家在那里通行确实不方便。在这种情况下，法官与当地政府商量，采用执行和解的方法，政府出面协调，在王有财的房子外面搭建楼梯，机电公司让出一部分面积，出一部分钱，有关部门也可以出一部分钱和物资，政府协调有关部门采取措施，解决消防通道问题。对此，机电公司也同意，并且应允提供方便。在这样的情况下，法院和政府有关人员做了调解工作，但是王有财坚决拒绝，理由是政府和法院都不能无视他在一楼的通行权，这个权利必须予以保障，没有调解的余地。案件僵持、拖延几年，这是一个重要原因。

当然，很多人可以说，法院的判决既然错了，撤销算了，也就平息纠纷了。可是，就是把法院的判决撤销了，违反实际情况而坚持判决王有财在机电公司的一楼通行，再酿成纠纷，不是还有麻烦吗？而且《民事诉讼法》规定对生效的判决也是可以进行执行和解的，执行和解了，原来的判决就不再执行了，纠纷也就解决了，一家人就不用再爬楼梯了。法院的和解工作是符合法律的，也是实事求是的。

可是，如果一个权利人置现实情况而不顾，就是要坚定地主张权利，不能做任何变通，大概不是真的在维护权利、保护权利。对房屋的一个通道的通行有争议，完全可以采用其他的办法解决，提出新的通行方法来解决，并不一定要固守不现实的通道，非此不能、非此不行。权利的行使是应当保障的，但是权利的行使也可以变通，甚至为了相邻一方行使权利方便，还应当有适当的容忍义务，并不一定必须“较劲”到底。解决民间纠纷，既要坚持权利，同时也要有“和为贵，忍为高”的宽容。如果本着“与人方便，自己方便”的理念，退一步为他人着想，大概也就不会有这样长达数年之久的“楼梯之争”了。

注释

[1] 这个案件，发生在吉林省。王有财购买的一座二层楼，原来是两家公司盖的，楼上的业主将所有权出让给王有财。楼下的业主是一个机电公司的商店。原来楼上的楼梯直通一楼。王有财买了二楼之后，与一楼业主协商，不再走一楼的楼梯，自己在室外搭建楼梯。后来有关部门认定违反消防安全管理，责令拆除。王有财坚持要从一楼楼梯通过，一楼业主不同意，遂发生诉讼。