企业之间的人员借用借调法律问题

概要

人员借用又称人员借调、人员外借，此种用工方式在《劳动法》、《劳动合同法》中均没有明确规定，也不属于和劳动关系以及劳务派遣并列的一种用工方式。但此种用工方式并未被法律禁止，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号），该种用工方式目前合法，实践中也一直存在，是特殊情况下的一种灵活用工安排。用人单位使用人员借用模式时，应当签订借用协议，明确权利义务，避免被认定为劳务派遣或事实劳动关系。

法律规定

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）

第七条：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

《工伤保险条例》（2010修订）

第四十三条：用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

相关案例

案例一：董存玉与北京石大万嘉新材料科技有限公司劳动争议二审民事判决书[北京市第一中级人民法院，（2018）京01民终313号]

董存玉上诉请求：……三方借调协议自2015年8月1日到期终止后，石大万嘉公司继续让其提供劳动，已经形成了事实劳动关系。

一审法院认为：……借用（调）关系是用人单位、借用单位与劳动者三方协商一致，由用人单位与劳动者保留劳动关系，劳动者在借用单位实际提供劳动并领取报酬的一种特殊用工形式。借用（调）关系多出现于存在关联关系或合作关系的公司之间，我国现行法律法规并未禁止此种用工形式，还针对此种用工形式规定了相应的权利义务及责任主体。

在本案中，董存玉与石大万嘉公司就双方系劳动关系，还是借用（调）关系各执一词，就此分析如下：首先，石大万嘉公司与化大天华公司及该公司四名劳动者签订的《员工借调协议》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉亦未提供证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故对《员工借调协议》的真实性、有效性予以确认，进而认定《员工借调协议》对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有法律约束力。其次，根据《员工借调协议》可知，化大天华公司与董存玉之间系劳动关系，化大天华公司与石大万嘉公司之间系借用（调）关系，化大天华公司系出借单位，石大万嘉公司系借用单位，借调期为12个月，到期后若双方均未提出终止意向，则自行延续一个周期。现石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均未提供证据证明曾就继续履行借调协议提出异议，故法院认定《员工借调协议》的有效期自2014年8月1日始至2016年8月1日止。再次，确立劳动关系的前提系双方具有建立劳动关系的合意。在本案中，董存玉与化大天华公司连续订立三次劳动合同，已符合签订无固定期限劳动合同的条件，但因董存玉不同意续订劳动合同，双方劳动关系于2015年4月30日终止。董存玉虽主张已将终止劳动合同的相关事实告知石大万嘉公司，但董存玉与化大天华公司均未就此提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应由董存玉与化大天华公司承担不利后果，故对董存玉所持之主张不予采信，进而采信石大万嘉公司所持直至仲裁庭审阶段才知晓董存玉与化大天华公司已终止劳动合同之主张。综上所述，虽然董存玉在借调期内已与化大天华公司终止劳动合同，并实际为石大万嘉公司提供劳动，但因石大万嘉公司对于终止劳动合同的相关事实并不知情，且明确表示自始至终没有接纳董存玉成为公司内部员工的意图，故认定董存玉与石大万嘉公司之间缺乏建立劳动关系的直接合意，进而认定双方在借调期内（2014年8月1日至2016年8月1日）不存在劳动关系。此外，双方均认可董存玉实际出勤至2016年7月11日，工资实际结算至2016年6月30日，此后双方未再续订借调协议，亦未签订劳动合同，故认定《员工借调协议》到期终止后双方亦不存在劳动关系。

一审法院依据《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第七条、第五十四条、《工伤保险条例》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回董存玉的诉讼请求。

（二审法院）本院认为：鉴于我国现行法律法规并未禁止借调这种用工形式，且石大万嘉公司与化大天华公司签订的员工借调协议不存在其他效力瑕疵，董存玉等四名劳动者亦在该协议上签字，故本院对员工借调协议有效性予以确认，该协议对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有法律约束力。根据员工借调协议的约定，借调期为12个月，到期后若石大万嘉公司、化大天华公司均未提出终止意向，则自行延续一个周期。现石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均无证据证明曾就延续借调协议提出过异议，且借调协议于2015年8月1日到期后，董存玉继续为石大万嘉公司工作，故本院认定员工借调协议于2015年8月1日到期后自行延续一个周期。

民事主体意欲成立何种合同的意思表示，决定了合同的种类和性质。涉及本案，则石大万嘉公司与董存玉达成建立劳动关系的意思表示合意，是双方间成立劳动关系的前提。而本案中，员工借调协议合法有效存在，说明石大万嘉公司并无与董存玉建立劳动关系的意思表示。董存玉主张已将与化大天华公司终止劳动合同的事实告知石大万嘉公司，但董存玉和化大天华公司均无证据佐证该主张，故对董存玉所持该主张不予采信，进而采信石大万嘉公司所持直至仲裁庭审阶段才知晓董存玉与化大天华公司已终止劳动合同之主张。化大天华公司与董存玉之间的劳动合同是员工借调协议得以成立的前提，因此，如果该劳动合同发生变更、解除、终止等变化时，作为订立员工借调协议的乙方，化大天华公司有义务及时告知石大万嘉公司上述变化，否则，该变化不产生对抗石大万嘉公司的法律效力，且化大天华公司应对石大万嘉公司由此造成的损失承担相应的赔偿责任。

综上所述，董存玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案例二：湖州市中级人民法院：俞红燕与浙江海久电池股份有限公司劳动争议二审民事判决书[（2012）浙湖民终字第12号]

本院认为：本案二审中的争议焦点为俞红燕与浙江海久公司之间是否存在劳动关系……经审查，该补充协议上的甲方为杭州海久公司，协议内容明确双方当事人签订的原三年劳动合同期限延长为六年，可以证明于2010年9月13日俞红燕与杭州海久公司签订补充协议确认此前签订的劳动合同期限延长的事实。同时，协议内容除俞红燕的姓名、前劳动合同的签订时间“2007年11月1日”以及延长后的劳动合同到期时间“2013年10月31日”为手写外，其余内容均为打印，俞红燕所述其签字时协议内容为空白，但未提供充分证据予以证明，也与协议内容主体打印的事实不相符，故对其主张不予采信。俞红燕关于其与浙江海久公司之间存在事实劳动合同关系的主张，经审查，本院认为，双方当事人对于俞红燕在2005年之后的工作地点为浙江海久公司的事实并无异议，但由于俞红燕未与浙江海久公司签订劳动合同，且2010年9月13日仍在与杭州海久公司签订补充协议协商变更劳动合同期限，并结合俞红燕的社会保险一直由杭州海久公司缴纳的事实，一审认定俞红燕与杭州海久公司之间的劳动关系存在，且该劳动关系并未因工作地点的变化而发生转移，并无不当，本院予以认定。

至于俞红燕主张浙江海久公司所述借用关系不符合法律规定，本院认为，浙江海久公司所主张之借用关系并未违背我国法律法规的禁止性规定，且原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第7条明确规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”该意见目前仍现行有效，因而俞红燕主张借用关系违反法律，缺乏依据。此外，虽然我国法律并不禁止一名劳动者可以同时与多个用人单位之间保持劳动关系，但本案中俞红燕提供劳动对象确定，并不存在为多个用人单位提供劳动的情形，故俞红燕关于即使其与杭州海久公司之间的劳动关系存在也不影响其与浙江海久公司之间的劳动关系的主张，缺乏事实依据，本院不予采信……判决如下：驳回上诉，维持原判。

分析

在上述北京市一中院案例一中，海淀法院和北京市一中院均认为借调关系并未被法律所禁止，属于合法的用工形式。认为根据员工借调协议的约定，借调到期后如单位未提出终止，则自行延续一个周期。员工借调关系合法有效存在，借入单位并无与员工建立劳动关系的意思表示。对于该员工主张三方借调协议终止后，和借入单位存在事实劳动关系，一二审法院均驳回了该员工的诉讼请求。

在上述案例二浙江湖州中院案例中，该员工主张和浙江海久公司存在事实劳动关系，并表示即使法院认定员工和杭州海久公司有劳动关系，现行允许双重劳动关系的存在，因而和杭州海久公司间的劳动关系不影响与浙江海久公司之间劳动关系的成立。因杭州海久公司系浙江海久公司的子公司，浙江海久提供两公司之间的借调函证据证明系借用关系，该员工认为借用关系不符合法律规定，《劳动合同法》并未规定，法院认为借用关系所依据的法律规定仍然有效。基于系关联公司之间借用，因此法院驳回了该员工要求确认与浙江海久公司劳动关系的请求。

从劳部发[1995]309号规定内容看，用人单位可以通过“外借”“借用”（实践中还存在“借调”等称呼）的方式，对与员工之间的劳动合同进行变更，形成一种“非在岗但保持劳动关系”的状态。从该规定看，劳动关系双方主体仍然是原用人单位（出借方）和员工，借入方并不是劳动法上用人单位的性质。

现有法律框架下，借用员工，并不形成事实劳动关系。三者的法律关系为：

（1）借出方属于用人单位，和员工建立和存在劳动关系；

（2）借出方和借入方基于人员借用关系属于劳务合作关系，受《合同法》等民事法律规范调整；

（3）借入方虽然实际用工，但和员工方不存在劳动关系，但有权依据协议对员工行使管理权限；

（4）借入方、借出方、员工可以对劳动合同中的工资、社保、管理等相关权利义务进行另行约定。