实际施工人借用资质与发包人签署的相关协议并不当然无效。而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断;
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挂靠和借用资质情形下的实际施工人，并不在建设工程司法解释所界定的实际施工人范畴之内。本案申请人与发包人之间不存在合同关系，同时也不属于司法解释所规定的实际施工人，故而不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。
如果挂靠关系被认定为转包关系，被挂靠人的法律地位转变为转包人，挂靠人的法律地位转变为转承包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，准确界定挂靠与转包，对三方当事人的权利义务具有重大影响。
原《合同法解释一》第11条第3项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。
全国各级人民法院审理工程借用资质纠纷司法观点汇编。法官会议意见:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。
