第十六章 PPP项目公司建设施工管理负面清单——对违法承发包的管控

第十六章　PPP项目公司建设施工管理负面清单——对违法承发包的管控

目前，PPP项目采购一体化情况下，采购内容通常划分为“PPP+施工总承包”和“PPP+工程总承包（EPC总承包）”两种。施工总承包和EPC总承包的承发包模式存在差异，目前法律、政策对于施工总承包的承发包违法行为有明确的规定，但是对于EPC总承包模式哪些发包与承包行为构成违法没有作出规定，我们认为有必要对此进行分析，防止因违反法律、行政法规的强制性规定而造成合同无效的后果。

一、施工总承包和EPC总承包

（一）施工总承包的定义

施工总承包是指建设单位将全部施工任务发包给具有相应资质条件的施工总承包单位。施工总承包工程包括建筑和安装两个方面，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。如果根据最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）对施工总承包进行案由分类的话，因其仅包括施工内容，涉及的纠纷应归类为三级案由“建设工程施工合同纠纷”。

（二）EPC总承包的定义

《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；第七百九十一条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。从最高人民法院《民事案件案由规定》可以看出，最高院在二级案由“建设工程合同纠纷”之下，将“建设工程勘察合同纠纷”“建设工程设计合同纠纷”“建设工程施工合同纠纷”“建设工程监理合同纠纷”等共同并列为三级案由。因此我们认为，建设工程合同是包括建设工程中涉及的勘察、设计、施工、监理等内容的统称。

工程总承包简称EPC，即Engineering（设计）+Procurement（采购）+Construction（施工）。住建部和国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）规定，EPC总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。EPC总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他EPC总承包模式。如果根据最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）对EPC总承包进行案由分类的话，因其包括了勘察、设计、施工、监理等建设工程的所有内容，涉及的纠纷应归类为二级案由“建设工程合同纠纷”。

二、施工总承包和EPC总承包的承发包模式

（一）施工总承包的分包模式

施工总承包模式下，施工总承包单位对下对应专业分承包人、劳务分承包人和材料供应商等三种主体。其中材料供应商涉及的是买卖（租赁）合同关系，法律并无特别的禁止性规定，不是本书讨论的范围。

施工总承包人可将非关键非主体工程的专业工程分包给专业承包人，专业承包人不可再将专业工程分包，但可将其中的劳务部分分包给劳务分承包人。施工总承包人也可直接将其中的劳务部分分包给劳务分承包人，劳务分承包人不可再将劳务部分分包。

（二）EPC总承包的分包模式

EPC总承包模式下，工程的设计、施工工作可能全部由EPC总承包单位自行完成，也可能由具有相应资质的设计单位和施工单位组成的联合体完成。

下面我们按照以上两种承包方式分别讨论：（1）由同时具有设计资质和施工资质的单位作为总承包人的情况下，总承包人只能将设计或施工中非主体工程的专业工程进行分包，或将劳务部分进行分包。设计或施工的专业承包人不可再分包，其中施工部分专业承包人可将其中的劳务部分分包给劳务分承包人。（2）由联合体作为总承包人的情况下，联合体成员中承担设计或施工任务的承包人只能将设计或施工中非主体工程的专业工程进行分包，承担施工任务的承包人可将其中的劳务部分分包给劳务分承包人。

三、违法承发包的分类

（一）违法发包

违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：

（1）建设单位将工程发包给个人的；

（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（3）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（4）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

（二）转包

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

（三）挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）上述认定转包的情形中有证据证明属于挂靠的。

（四）违法分包

违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（1）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（3）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（4）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（5）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（6）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

四、EPC总承包违法承发包的认定

在设计总承包中，因法律对设计活动有类似于施工活动的资质要求，因此在发包、承包和分包过程中，违法情形的认定基本一致，设计总承包可参考施工总承包，参照住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）认定违法承发包行为。

但是，EPC总承包违法承发包的认定，除参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的一般规定外，还应考虑EPC总承包的特别规定。目前来看，部门规范性文件在不同的时间作了不同的规定，存在变化的过程。

（一）住建部印发的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定

2016年5月20日住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）对EPC总承包单位主体资质和分包条件作了规定。

（1）主体资质：EPC总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。

（2）分包条件：EPC总承包单位可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接EPC总承包项目时，应当将EPC总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接EPC总承包项目时，应当将EPC总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。

EPC总承包企业应当加强对分包的管理，不得将EPC总承包项目转包，也不得将EPC总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。EPC总承包企业自行实施设计的，不得将EPC总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。EPC总承包企业自行实施施工的，不得将EPC总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。

2017年12月26日住建部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》向相关部门征求意见，该征求意见稿的规定与住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）类似。

（二）住建部和国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定

2019年12月23日住建部和国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市〔2019〕12号）对EPC总承包单位的条件提出了不同以往的更高的要求，而对分包条件未再作特别规定。

1.主体资质

EPC总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。EPC总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者EPC总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就EPC总承包项目承担连带责任。

2.分包条件

工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。此处的直接发包，我们认为应当是指发包的方式，即不必经过招标方式直接分包给承包人，但应按照合同约定或者经过建设单位同意。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标，这是因为暂估价部分在EPC总承包招标过程中未经过竞争，所以在达到依法必须招标的条件时，应当依法招标。

（三）管理办法规定的意义

我们认为，住建部和国家发展改革委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市〔2019〕12号）之所以这样规定，是回归本源、杜绝转包的需要。

（1）《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工单位和设计单位，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。EPC总承包活动的内容包括设计和施工工作，如工程总承包单位兼具两项资质的，进行工程总承包自然没有问题。但是在EPC总承包单位仅具有施工资质或者仅具有设计单项资质的情况下，却根据住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）规定既承包施工工作又承包设计工作，实际上是在其不具备某一项资质的情况下进行承包，存在违反上位法的嫌疑。当然，国家推行工程总承包，在《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）出台的时候，存在兼具两项资质单位较少的现实问题，在当时如强行规定必须兼具两项资质，又会导致很多项目无法落地。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市〔2019〕12号）则很好地解决了这个问题，文件规定要么独立承包人兼具设计和施工资质，要么联合体承包人整体具备设计和施工资质。同时为了促进仅具有单项资质的承包人尽快具备工程总承包的资质要求，该文件规定了设计资质和施工资质可互认申请，即：“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质；具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”。

（2）在EPC总承包单位仅具有设计资质或者仅具有施工单项资质的情况下，为避免不具备资质而进行施工或设计工作，《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）对分包条件又作了融通的规定，即EPC总承包单位仅具有设计或施工其中一项资质的，应将不具备资质的另一项工作分包给具备相应资质的单位。这里解决了资质不符合规定的问题，但是其行为特征又与非法转包相类似，都是将全部的设计工作或全部的施工工作直接发包其他单位进行，与规范性文件关于转包的认定相矛盾。另外，分包单位的定性存在一定的问题，EPC总承包单位分包全部设计或施工工作后，这里的分承包人应是分包单位，根据一般规定，分包单位除劳务外其他部分不得再分包，但是这里的分包单位承担的又是设计总承包或者施工总承包的工作，从工程实施角度，其必然又需要进行一定的专业分包，那么这里的专业分包合同的效力又会存在争议。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市〔2019〕12号）则很好地理顺了工程总承包和分包的法律关系，同时不再受资质问题的困扰，一方面建设单位与EPC总承包单位是EPC总承包合同法律关系，无论采取独立承包人还是联合体承包人的方式，工程主体的设计和施工均需EPC总承包单位自行完成；另一方面EPC总承包单位与分包单位是分包合同关系，分包不得存在转包、挂靠、违法分包等行为。